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11Sep, 17

EL CONTRATO DE FLETAMENTO POR TIEMPO

Jose María Alcántara González, Árbitro y Consultor Marítimo

 

  1. Introducción y advertencia previa.

Estamos ante una modalidad de contrato marítimo, referido a la explotación de buque, que no es de origen español sino inglés y que no surge en el seno del Derecho Civil sino del Derecho Anglosajón o “Common Law”. Esa perspectiva de paternidad no puede perderse a fin de entender la naturaleza y función mercantil del contrato. Los intentos de los civilistas por trasponer esta modalidad de contrato anglosajón a los ordenamientos mercantiles vigentes en países de la familia descendente del Derecho Romano y del Derecho Napoleónico han sido numerosos. Así también las escuelas doctrinales que lo han recalificado como arrendamiento de buque o como transporte marítimo de mercaderías. Esas escuelas académicas se gobiernan por el criterio de la “opinión mayoritaria” dando lugar a un debate doctrinal de extraordinario interés, no exento de sana polémica, en torno a una figura que vive activamente en el mercado con toda normalidad y cuya vestimenta son exclusivamente los formularios o pólizas de fletamento y la jurisprudencia británica (y la escasa norteamericana por razón del uso del Arbitraje en EE.UU.) que los desarrolla. En apenas muy rara ocasión se aplicó una ley no anglosajona a esa modalidad de contrato y, desde luego, nunca fue interpretada una línea o un párrafo del mismo conforme a una ley de corte civilista en el ámbito de los litigios internacionales, quedando para los foros domésticos una frustrante tarea de “localización” y trasplante a un modelo contractual ajeno de pies a cabeza. Por ello, la equivalencia terminológica de “fletamento por tiempo” o “fletamento a tiempo”, y todo cuanto acontece en relación con el contrato, es una traducción del inglés y prefiero llamarle time-charter en el presente trabajo.

Los problemas de exégesis y comprensión a lo largo y ancho de las estipulaciones extraídas de los formularios usados en el mercado serán muchos y frecuentes, por lo que entiendo imposible y de poca utilidad toda desviación, a efectos interpretativos y de aplicación, de la práctica del mercado internacional y de la jurisprudencia inglesa. El Time-Charter es un contrato anglosajón y todos los intentos y aproximaciones para importarlo obedecen a propósitos y evoluciones muy meritorias pero de escaso sentido práctico ya que los comerciantes que lo usan se someten expresamente a la ley y la jurisdicción inglesas, o de países anglosajones (Estados Unidos, Australia, Canadá, Singapur , India o Sudáfrica).

El presente trabajo intentará explicar la razón práctica de evitar una categorización del Time-Charter en Derecho español, a pesar de sus esfuerzos de reconversión, traducción y adaptación a nuestro ordenamiento.

 

  1. EL FLETAMENTO POR TIEMPO EN EL MARCO DE LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DE BUQUES.

La utilización de un buque con miras a la obtención de un beneficio económico directo se puede llevar a cabo bajo la forma de diversos contratos, cuya sistematización y diferenciación se logra fundamentalmente mediante la determinación de la prestación final convenida en ellos (1). El concepto de “utilización” (o de “explotación”) viene íntimamente ligado al de una persona que detenta la posesión del buque, el Armador, quien por una u otra causa dispone del buque  y lo pone a disposición de terceros mediante las modalidades que conocemos como “fletamento por tiempo”, “fletamento por viaje” y “transporte de mercancías por mar bajo Conocimiento de Embarque (línea regular)”. No importa quien tenga el ejercicio de la navegación: el armador, sea o no naviero propietario o quien sin ejercitar la navegación como actividad principal aprovecha esa actividad como medio para obtener un lucro económico.

Así por virtud del “contrato de arrendamiento de buque” el naviero propietario cede la posesión y uso pleno del buque a otro en condiciones de “casco limpio o desarmado”, produciéndose un traslado de las gestiones náutica y comercial del buque al arrendatario, quien podrá entonces armarlo y equiparlo para fines de ejercicio de la navegación o podrá, a su vez, compartir ese ejercicio con un tercero. Cuando la parte que tiene la posesión y disponibilidad del buque lo cede, ya armado y equipado, para su explotación comercial por un tercero nos encontraremos con el “fletamento”. Si lo hace por un período acordado de tiempo, tenemos el Time-Charter; si es por un viaje único convenido, tenemos el “fletamento por viaje” o “Voyage Charter”, y si los viajes son varios y seguidos tendremos el “fletamento por viajes consecutivos”.En el Time-Charter el naviero pone a disposición del fletador, por un tiempo determinado y por precio proporcional a este tiempo, un buque completamente armado y equipado. La finalidad contractual es la de explotar comercialmente el buque durante un cierto período de tiempo; a cambio el fletador paga un precio o remuneración, llamado flete por tiempo o HIRE, y ese pago se hace en plazos regulares y normalmente por adelantado mensual o quincenalmente. Supone la cesión de la gestión comercial del buque al Fletador conservando el Fletante el control y gestión náutica del mismo, manteniendo al Capitán y dotación como dependientes suyos, por lo que “comparten” la explotación del buque.

Es característica del contrato la división o reparto de gastos y riesgos entre las dos partes: el fletante-naviero corre con los costes fijos(amortización de la hipoteca, seguros, salarios de la dotación y los derivados del mantenimiento náutico del buque) mientras que el fletador toma a su cargo los costes variables(tarifas portuarias, servicios portuarios, agentes marítimos, combustible, carga y descarga de las mercancías, estibas, medios de tierra, terminales o tinglados, etc.) así como los riesgos de la explotación comercial del buque.

El contrato se utiliza abundantemente en la práctica del mercado; tanto por navieros con líneas regulares fijas de tráfico como por fletadores que, a su vez, explotan el buque en viajes concretos y determinados durante el periodo de tiempo que han contratado obteniendo un beneficio diferencial entre el importe del fletamento por tiempo que han de pagar y los fletes por cada viaje o por cargas parciales que pueden ganar. Al mismo tiempo, el contrato es utilizado por grandes compañías exportadoras/importadoras que desean tener garantizado un servicio de transporte a largo plazo sin las oscilaciones de coste que supondría fletar un buque para cada operación de carga a merced de las variaciones del mercado de fletes (2).

  • LAS PÓLIZAS DE TIME-CHARTER.

Las condiciones o estipulaciones que las partes introducen en sus contratos han sido objeto de homologación por medio de contratos-tipo y formularios estándar redactados por entidades corporativas del mercado desde principios del siglo XX. Particularmente, la BIMCO y FONASBA (ASBA). Esos formularios (“long forms”) son conocidos como Pólizas de Fletamento por Tiempo o “Time Charterparty forms”. Los modelos existentes datan desde 1909 cuando la “Cámara Marítima Internacional y del Báltico” (la BIMCO) aprobó la primera póliza Baltime 1909, modificada después en 1911, 1920, 1939, 1950 y 1974. La Baltime 39 ha sido, con mucho, el formulario-tipo de Time Charter más usado en el mercado, impulsado por el sector naviero y de clara tendencia pro-armadora en el tenor de sus cláusulas, no en vano fue un producto típico de la BIMCO.

Frente a la Baltime 39, a partir de 1913 los intereses cargadores opusieron a las condiciones Baltime una Póliza, también para carga seca, llamada New York Produce Exchange (NYPE) 1913, modificada en 1921, 1931, 1946, 1981, 1993 y recientemente en 2015. La edición de 1946, competidora frontal de la Baltime 39, fue considerada la versión más utilizada en el mercado de carga seca en los Estados Unidos con 25 cláusulas matrices que ,como es habitual en la negociación a través de los brokers, suelen ir completadas por un buen número de cláusulas particulares (“riders”). Las dos pólizas-tipo más comunes en el mercado de Time-Charter han sido desde comienzos del siglo XX la Baltime 39 y la NYPE 46. Otros modelos para Líneas Regulares fueron la Linertime 1968, revisada en 1974 junto con la Baltime; y para cargas líquidas, la Asbatime (Asbatank Time) y la STB Time.

En el curso de un siglo largo, hasta la NYPE 2015, el mercado internacional ha vivido un tipo de fletamento por tiempo de carácter monopolista, en apariencia, radicado en la competencia entre dos únicos modelos contractuales, que convivieron perfectamente gracias a que sus condiciones estándar eran mínimas, y fueron  consolidadas por cinco reglas interpretativas de tipo uniforme aportadas por la FONASBA en el 2.000 (“Time Charter Interpretation Code 2000”), y sobre todo por virtud de que las diferencias, y la auténtica competencia, se introducían en los “riders” para cada negocio específico. La importancia diferenciadora de los “riders” fue y es absoluta, de modo que poco puede saberse de fletamento por tiempo acudiendo únicamente al estudio de los formularios-tipo impresos (long forms).La complejidad de los contratos aumentó mucho con los “riders” y dentro de un régimen anglosajón de “freedom of contract” se hizo notar una fundada confusión sobre el espectro negocial del Time Charter en cuanto contrato muy popularizado pero gobernado por estipulaciones muy variables.

Naturalmente que tales estipulaciones constituyen la “ley de las partes contratantes”, y de ahí que se hiciera sentir la necesidad de una regulación internacional del Time-Charter revisando el campo comercial creado por los modelos Baltime y NYPE en la mayor parte del pasado siglo. Y que tal tratamiento fuese uniforme.

La iniciativa revisora de la comisión de transporte marítimo de la UNCTAD, reavivada con cierta fuerza en 1990, no fue plenamente original. El Comité Marítimo Internacional (CMI), ya había estudiado en su seno la perspectiva de una simplificación de términos mediante un código internacional de fletamento en sus conferencias números XI en Copenhague 1913 y en la XV de Génova 1925. Después de un largo periodo, en 1976 el CMI resolvió averiguar si sería posible superar problemas de interpretación en las pólizas de fletamento redactando definiciones de los términos más usuales. El CMI aspiraba a contar con definiciones sobre todos los aspectos de las pólizas, pero decidió estudiar primero el TIEMPO DE PLANCHA, bajo Fletamento-Viaje, creando un grupo de trabajo con el apoyo de la BIMCO y el Consejo General de la Cámara de Navegación Británica. En   Diciembre 1980 y conjuntamente con la BIMCO, la FONASBA y el Consejo General de la Cámara de Navegación Británica publicó las que se llamaron “Laytime Definitions”, cuyo objeto y finalidad era permitir su incorporación contractual a las pólizas de fletamento. Sin embargo estas definiciones de tiempo de plancha no han sido apenas utilizadas y las mismas organizaciones interesadas en la publicación y revisión de pólizas- tipo no incluyeron dichas definiciones en sus modelos recomendados. La UNCTAD, por otra parte, adoptó un enfoque más completo y directo sobre reglamentación internacional del transporte marítimo con extensión al estudio del tema de las pólizas de fletamento. En su cuarto periodo de sesiones en 1975 el grupo de trabajo de la UNCTAD examinó este tema y pidió a la Secretaria de la UNCTAD la preparación de ciertos trabajos sobre  pólizas de fletamento por tiempo y por viaje y un examen de las cláusulas contenidas en dichas pólizas con el fin de determinar su impacto sobra las partes contratantes y terceros. En combinación con estos estudios, en el séptimo periodo de sesiones se pidió a la Secretaria de la UNCTAD la aportación de datos para que el Grupo de Trabajo pudiera pronunciarse sobre si había: A) cláusulas que se prestasen a normalización y armonización o a mejoramiento con vistas a lograr un equilibrio equitativo de los derechos y obligaciones de las partes; B) aspectos de las pólizas de fletamento que se prestasen a la adopción de medidas legislativas de ámbito internacional; C) posibilidades de formular definiciones convenidas de los términos básicos utilizados en las pólizas de fletamento.

Sin embargo, el examen del tema en UNCTAD cedió ante el estudio de los Seguros Marítimos y de los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval, suspendiéndose la encuesta sobre fletamento durante quince años hasta Octubre de 1990, y con base al conocido y magnifico informe de la Secretaria de UNCTAD relativo a un análisis comparado de las Pólizas de Fletamento, de 27 de Junio de 1990.

Estos antecedentes de labor revisora internacional, que desde luego condujeron a  trabajos legislativos sobre la materia realizados en diferentes países (particularmente en Italia, Argentina y Francia), revelan una tendencia evolutiva de la sociedad marítima mundial a partir de la segunda mitad del siglo XX hacia el replanteamiento de viejas estructuras  de los orígenes-Efectivamente estamos ante una materia de fuerte anquilosamiento en torno a modelos ya caducos que fueron confeccionados por la técnica anglosajona dominante En 1900 la flota mercante mundial acumulaba 26 millones de toneladas brutas y de ellas 13,5 millones era tonelaje registrado en el Imperio Británico siguiéndole los EE.UU. con 2,3 millones, es decir, que a comienzos de siglo y por los años que siguieron hasta la Gran Guerra la mitad del tonelaje mundial navegaba bajo bandera británica, y solo una leve competencia se apuntaba por parte de las flotas estadounidense, noruega y francesa. Algunos modelos de póliza cumplieron ya los 50 años, y las revisiones periódicas no fueron suficientes. Se siguen utilizando por los medios de contratación muchos formularios anticuados y anacrónicos. Redactados de forma ambigua y oscura, Era así frecuente encontrar, sobre todo en algunas viejas pólizas de carga seca, una larga lista de estipulaciones mecanografiadas que pretenden anular o modificar aquellas otras contenidas en la póliza uniforme.

La BIMCO ha ejercido una destacada función orientativa con modelos normalizados aprobando para su uso cerca de 60 pólizas, la mayoría de las cuales so de fletamento por viaje y se refieren a diferentes transportes de mercancías. Es cierto que se ha intentado conceder una mayor atención a la redacción de las disposiciones contractuales, aun cuando los contratantes no suelen ocuparse de los textos en sus negociaciones. Sin embargo, el uso todavía de impresos anacrónicos que, además, no son lo suficientemente generales para las necesidades de hoy, ha llevado a la producción de, a veces, mas de 50 cláusulas adicionales mecanografiadas (“riders”) al modelo impreso, suprimiéndose o modificándose también muchas veces al cláusulas impresas, consiguiéndose dar paso a contradicciones entra cláusulas impresas y adicionales e incluso entre las propias cláusulas adicionales. El resultado fue de confusión e incertidumbre.

Necesita el negocio de fletamento muchas veces acudir a la exégesis interpretativa, y esta tarea ha correspondido de forma muy dominante a la jurisprudencia británica. Si en un primer momento en el marco de referencia de los formularios reside en el rececho anglosajón, en un segundo momento los tribunales ingleses han ido interpretando las cláusulas y pactos contenidos en los formularios concretos, creando una doctrina y originando una opinión autorizada, con influencia , más allá de sus fronteras, que ha hecho que en el tráfico aparezcan  nuevas cláusulas, pactos o formularios para confirmar dicha interpretación judicial, Esta imbricación de la jurisprudencia del CASE LAW y la práctica comercial la convierte en fuente imprescindible de conocimiento de la realidad jurídica del tráfico marítimo y del negocio fletador en particular. La función creativa sobre los contratos de fletamento sigue siendo principalmente desempañada por los Tribunales y los Árbitros ingleses aunque hay que aceptar una creciente jurisprudencia de cuño estadounidense, que mantiene sensibles diferencias con la anterior en algunas materias de fletamento. Sin embargo, y a pesar de la numerosa casuística y de la rigurosidad del trabajo de la judicatura británica, la jurisprudencia anglosajona no ha sido capaz de adaptarse a las realidades del tráfico marítimo y en muchas ocasiones se aferra a la doctrina del “precedente” en lugar de resolver con criterios prácticos aplicando el derecho a la realidad socioeconómica de cada momento. En tal servidumbre jurídica  incidía el cambio armonizador que propuso la Secretaría de la UNCTAD, en cuanto respondía a la preocupación de la comunidad marítima internacional por estudiar un nuevo orden jurídico para el contrato de fletamento que hubiese sido más claro y más equilibrado para todos.

  1. La NYPE2015.

Es la última novedad en formularios-tipo de Time-Charter. El 3 de Junio 2015 la BIMCO publicó la que era la sexta revisión del popular modelo de contrato para Fletamento por Tiempo llamado “New York Produce Exchange Form” (NYPE). Lanzada por primera vez el 6 Noviembre 2016, su más conocida revisión del 3 Octubre 1946 constituyó la réplica del mercado fletador al formulario BALTIME1939, de BIMCO, muy pro-Armador, revelándose ambas en abierta oposición y dando lugar a una notable dicotomía en sus respectivos usos para cargas secas con un ascenso progresivo de rechazo de la BALTIME39  para cargamentos completos  de mineral, madera, piensos, fruta y otras mercancías transportadas a granel y gestionadas por Fletadores de primera línea.

La última versión de la NYPE2015 parte de un trabajo conjunto de la ASBA, BIMCO y SMF (Singapore Maritime Foundation), con la importante novedad de que se trata de un modelo aprobado por la BIMCO y, por tanto, aceptable para los intereses de Armadores.

El formulario es muy moderno, tiene 26 págs., 57 cláusulas impresas y hasta 1136 líneas, más 3 págs. para “descripción del buque” como Apéndice. Las exigencias de actualización dan lugar a textos muy extensos, que en la negociación del cierre de un fletamento suelen dar lugar a entrada de los “riders” (cláusulas adicionales) y es una de las prácticas del mercado que con los grandes textos se pretende corregir. La BIMCO nos ofreció hace diez años uno de esos modelos mastodónticos, con la “Newbuildcon” para nuevas construcciones, y tuvo muy poco éxito. La NYPE2015 sigue un orden sistemático clásico, semejante a la NYPE46, e introduce notables capítulos de actualidad que la tecnología y la regulación internacional exigen, entre ellos destacaremos los siguientes:

  • Una muy detallada Cláusula de BUNKERS (Cl.9), que contempla precios, calidades, responsabilidad por daños, cálculos, etc. de gran importancia para los intereses de Fletador.
  • Una condición que contempla la PÉRDIDA TOTAL del buque (Cl.20).
  • La cláusula-tipo de BIMCO para ENSUCIAMIENTO DEL CASCO (para fletamento por tiempo.Cl.30).
  • Una entrada a los Conocimientos de Embarque electrónicos (Clausula-tipo de BIMCO, Cl.32).
  • Una detallada regulación contractual de la responsabilidad del Fletador por DAÑOS DE ESTIBADORES AL CASCO (Cl.37).
  • Un excelente y amplio tratamiento del derecho de Fletador a SLOW STEAMING (poca máquina) (Cl.38).
  • Incorporación de aspectos relativos a los Códigos ISM e ISPS (Cls.44 y 45).
  • Regulación de las SANCIONES Y PROHIBICIONES INTERNACIONALES PARA TRAFICOS (Cl.46).
  • Provisión para reglamentos sobre AGUAS DE LASTRE y Convenio BWM2014 (Cl.51).
  • Una importante opción triple para ARBITRAJE y LEY APLICABLE, contemplando Londres, New York y Singapore (Cl.54), que conforma un triunfo para la SMF y merecerá un análisis pormenorizado en nuestro próximo número.
  • La incorporación de otras cláusulas-tipo de BIMCO, recomendadas para los tráficos, lo que supone una notable modernización en materias como “Declaración anticipada de carga en puertos de la UE” (Cl.50), y su equivalente para USA y Canadá (Cl.48), “designación de entidades, buques y flotas proscritas” por las NN.UU., USA y la UE (Cl.47), “Piratería”, que la cláusula de BIMCO para Fletamento por Tiempo de 2013 (Cl.39) y la Cláusula de Riesgos de Guerra tipo Conwartime2013 (Cl.34).

 

El formulario de 2015 tiene particular interés en cuanto a asuntos capitales como el período de fletamento, off-hire, y el pago del flete por tiempo. El período de fletamento (Charter period) cambia en cuanto a la Cl.1 de la NYPE93 y en la nueva versión se incluye la capacidad de las partes para optar por un período de tiempo (expresando meses o años), o por un viaje (indicando el viaje previsto) con lo cual se ha flexibilizado el texto a fin de que sirva de base contractual también para la modalidad híbrida de fletamento llamada Trip Charter.

En cuanto a Off-hire (nueva Cl.17) la novedad está en que se incluyen entre los supuestos de detención del buque sin dar lugar a off-hire todos los que son debidos a responsabilidad del subfletador, en lo que se ve la mano de BIMCO. También, un nuevo apartado se provee para el caso de que el combustible es aportado por el fletante, no por el fletador que pagará lo que ha consumido, ya que las cantidades de combustible utilizadas por el fletante durante los períodos off-hire no habrán de ser pagadas al final por el fletador.

Para el Payment of Hire (Cl,11) la nueva versión detalla pormenorizadamente, en seis apartados, todos los extremos que dieron lugar a dudas y problemas en detrimento de los intereses del fletante desde la NYPE46(cuenta bancaria, moneda pactada,15 días de adelanto, periodo de gracia, aviso al fletador de la falta de pago, concesión de un nuevo plazo de 3 días para pago, y 3 días más para ejercicio del derecho de retirada del buque por el fletante, pago coincidente con la fecha de reentrega del buque y pago en 5 días del saldo final de flete o de bunkers a cargo de fletador o de fletante tras la reentrega).

La NYPE2015 tenía un éxito garantizado al haber logrado poner de acuerdo a la BIMCO (cámara de Armadores) y a la ASBA (que agrupa a los brokers y agentes de los Fletadores). Efectivamente, era un sentir general desde la edición de 1993 que la industria marítima necesitaba un contrato de Time-Charter para cargas secas moderno, completo, inequívoco y equilibrado que conllevara una actualización de 25 años de una práctica comercial, en la que prácticamente la BALTIME (última versión 1974) había desaparecido .Se buscó, también, incorporar muchas de las materias adicionales suscitadas por los “riders”, cuyo origen siempre es principalmente de usuario fletador. Por ello, por vez primera, tuvo el mayor interés reunir a Armadores y Fletadores para lograr una nueva NYPE en la que los intereses de unos y otros tuviesen acogida conjunta.

  1. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TIME-CHARTER.

Me parece oportuno advertir que la tesis del fletamento por tiempo como transporte posee méritos de solidez conceptual y fundamentación histórica suficientes. Más aún, descansa en una fidelidad a la normativa española más vetusta y tradicional, como reconoce RUIZ SOROA (3), que se estima formalmente vigente aún y que se ha incorporado en 2014 a la nueva Ley de Navegación Marítima.

Sin embargo, esa misma legitimidad histórica se  antoja pacífica y de poca ayuda para solventar la cesión de la gestión comercial del buque con fines especulativos no siempre correlativos con una disponibilidad de cargamentos para transporte. No dudamos que nuestro  centenario Código de Comercio al igual que el de 1829 y las mismas Ordenanzas de Bilbao de 1737 regulasen el contrato de fletamento como transporte. En aquellos siglos y épocas todo se negociaba y se organizaba en los puertos, en donde concurrían los propietarios de los buques y sus Capitanes (con frecuencia coincidentes) y los interesados en las mercaderías que eran exportadas o importadas. Las expediciones marítimas así gestionadas eran viajes de uno o más buques. Así fue desde aquel mismo modelo de contrato de fletamento contenido en el siglo XIII en la PARTIDA III, Título XVIII, Ley LXXVII, que era configurado como un contrato de arrendamiento de obra en el que las prestaciones se concretaban en la realización de un transporte de mercancías por vía marítima a cambio de flete, como señala RAMON FERNANDEZ-GUERRA (4), así como Hevia Bolaños y otros muchos. Tal modelo es el recogido por el Código de Comercio español de 1885 en sus Arts. 652 y 658, en donde las referencias a unidades de tiempo marcan exclusivamente el cálculo del flete a pagar, pero no constituyen una característica esencial definitoria de la naturaleza jurídica del contrato. Efectivamente, el Art. 652 señala en su aptdo. 8º que en la póliza de fletamento se consignará el flete que se haya de pagar determinado por «un tanto al mes», entre otras modalidades de cálculo. Pero este factor tiempo estaba ligado, sin fisuras, a las mercancías que habían de cargarse en el buque consignándolas en la Póliza de fletamento (aptdo. 7º).

Más adelante, el Art. 658 contiene una previsión de fletamento por unidades de tiempo en sus apartados 1º y 2º. No es difícil observar que estas menciones del Código aluden a fletes tarifados según la duración del viaje o de los viajes del buque y que tal tipo de flete incluía el tanto de estadía de carga y de descarga, pero no el de sobreestadías, como indica GAY DE MONTELLA (5). Así, los viajes se medían, también, por su duración estimada con el fin de calcular el tanto de flete a pagar (en forma no muy distinta de las modernas figuras de viajes redondos y de viajes consecutivos, que esconden utilizaciones temporales del buque aunque con abono de tiempos extraordinarios de uso o sobreestadías); pero nos parece que las figuras históricas de fletamento-transporte, con pago del flete según duración del viaje, no contemplaron ni conocieron lo que más tarde se desarrolló en el mercado marítimo del primer cuarto del siglo XX con el nombre de «Time Charter». El Código, en la realidad socio-económica de su tiempo no reguló otra figura contractual que la del fletamento por viaje o viajes, y no puede hablarse de una unidad conceptual histórica en torno al fletamento radicada en el transporte de cosas porque, sencillamente, el contrato de «fletamento por tiempo» que hoy conocemos no existía en aquel entonces y el mercado marítimo lo creó más tarde, bajo inspiración y marca anglosajonas, con señalables diferencias del fletamento-viaje. No comparto la opinión de aquéllos que, como URIA (6) y SANCHEZ CALERO (7), reconocen al fletamento por tiempo que llamamos «Time Charter» en el viejo Código de Comercio, sino que me uno a BROSETA en su afirmación de que el contrato de fletamento por tiempo carece de toda regulación en el Código de Comercio (8).

Sucedía en épocas pretéritas que la práctica habitual contemplaba viajes de buques preparados por navieros coyunturales (empresas-viaje) con apenas ninguna organización de tierra; se armaban expediciones marítimas entre puertos distantes a través de fletamentos para tales viajes de transporte de mercancías. En los orígenes de las materias jurídico-marítimas estaba la navegación por razón de lejanía y riesgos, es decir, no especulativa. El riesgo especulativo de utilización de buques en el juego de la economía de mercado no interesaba al Derecho Marítimo sino el peligro físico del mar, como aprecia GIRON TENA (9).

A finales del siglo XIX y comienzos del XX se configura la empresa naviera con una organización de tierra permanente y domiciliada, y más tarde en el siglo XX aparece la empresa comercial contratante de cargamentos diferenciada del fletador-propietario de la mercancía y que, adquiriendo un interés en el flete con fines exclusivos y no en la carga, desarrolla un mercado de fletamento con fines progresivamente especulativos. Se comprende, así, que el «Time Charter» no estuviese regulado en las legislaciones del siglo pasado y épocas anteriores y que, como GONDRA manifiesta (10), se trata de una típica creación del mercado anglosajón, situada por él a mediados del siglo pasado, pero en su configuración moderna de empleo del buque sin traslación de la posesión («not by demise») más bien revelada a partir de las primeras Póliza NYPE de 1913 ó la BALTIME de 1909.

Aspecto esencial del debate sería el del verdadero objeto de la prestación del armador-fletante. La corriente «transportista», huyendo de las figuras de los contratos especiales, sitúa tal objeto en la función del transporte de cosas y personas con una obligación de resultado («locatio operis»), integrando al fletamento por viaje y al fletamento por tiempo dentro de una misma categoría conceptual de contrato de fletamento-transporte. Ciertamente, los defensores de esta tesis (entre nosotros, GONDRA y RUIZ SOROA sobre todo) parecen estar convencidos más allá de toda duda de que el objeto de la prestación del buque en el fletamento por tiempo es el transporte marítimo. La construcción académica unitaria en torno al transporte es atractiva, pero estimo que no por ello responde exactamente a la realidad negocial: el fletador por tiempo utilizará el buque para realizar viajes con carga, pero no siempre será así (ni mucho menos) ni tampoco la finalidad de transporte define ni condiciona su interés económico al contratar un buque a tiempo («hire»).

Categórico se muestra GABALDON (10) al señalar que “el fletamento por tiempo no es más que un contrato de transporte puesto que el examen de los formularios y la realidad del tráfico muestran que no existe un time-charter donde el fletante no asuma el deber de custodiar la carga”. .Pero tal afirmación tendrá realidad y contexto en los supuestos en que las órdenes del Fletador, durante el tiempo de disponibilidad de servicio pactado, sean las de transportar mercancías, aunque el supuesto común no es el único y la finalidad o el objetivo del contrato privativo entre fletante y fletador no puede configurarse por un criterio de “mayoría de facto” en el empleo del buque ,dejando aparte la vertiente de responsabilidad frente a terceros interviene asimismo en otras formas de empleo del buque. Con un prisma amplio puede observarse que el Fletador por Tiempo quiere disponer de un buque que navegue durante un plazo de tiempo a fin de emplearlo en lo que desee y le dicte su finalidad de lucro con sujeción a las estipulaciones pactadas. Son capacidades técnicas las que el buque debe tener y son servicios los que el Fletador debe obtener mediante pagos periódicos de dinero (hire).

Efectivamente, el mercado de fletamentos nos muestra cómo en innumerables ocasiones el fletador por tiempo concierta la disponibilidad de un buque con propósitos especulativos, bien sea para sub-fletar a un tercero o para reservarse una capacidad de carga en momentos oscilatorios de la balanza de fletes. En otras consabidas circunstancias, el buque se fletará para hacer de almacén o aljibe flotante, o incluso con fines industriales y de operaciones portuarias, además de otros supuestos más especiales (recreo, remolque, expedición científica, etc.). No estamos ante una casuística excepcional que «habría de confirmar la regla», ni tampoco conviene hacer caso omiso de los destinos comerciales que el fletador reserve para el buque en sus relaciones con terceros a efectos de calificar el contrato, como hace M. ISABEL MARTINEZ JIMENEZ (11). Porque precisamente la cuestión reside en si el fletamento de un buque por tiempo requiere identificar la prestación del fletador a fin de que la del armador-fletante se convierta en una obligación de resultado. Entendemos que la respuesta es negativa, y que lo que negocialmente importa al fletador es disponer de un buque en condiciones de servicio como tal buque. Mediante esta disponibilidad, por la que paga un precio, el fletador utilizará el buque en funciones varias, y variables, en las que destacará mayoritariamente el transporte de mercancías. Pero el transporte no constituye el verdadero objetivo del fletador que estará, desde luego, dispuesto a abonar flete periódicamente aún cuando no tenga carga para el buque.

Y es que, más bien, el objeto de la prestación se encuentra en una situación de servicio del buque, de disponibilidad activa («on hire»), que otorga al fletador el logro de su propósito contractual, que no es otro sino la gestión o empleo comercial del buque, cuyo contenido e individualización corresponderá a su única voluntad. Como señala ARROYO (12) siguiendo la tesis de RODIERE, en el fletamento por tiempo el fletante se obliga únicamente a poner un buque a disposición del fletador, importando poco para su calificación jurídica que unas mercancías sean transportadas o no. En consecuencia, la finalidad porteadora nos parece, sin la menor duda, consustancial con la descripción técnica del buque como vehículo de transporte, pero no la vemos coincidente con el objetivo del contrato de fletamento por tiempo ( «the actual purpose of the contract» ) que habría que situar, en un plano puramente negocial, en los servicios de una empresa de navegación que garanticen el uso comercial de un buque  para operaciones estratégicas (ayudas coyunturales a flotas propias) o especulativas y con afán de lucro .a saber, obtener un margen de beneficio entre el flete por tiempo más los costos variables del buque y los fletes de Conocimiento de Embarque, los sub-fletes por tiempo, o los ingresos cualesquiera que obtenga de terceros; en tal sentido, el fletador por tiempo es un intermediario más en el mercado marítimo que ahorra al Armador-Fletante la comercialización de las funciones del buque a corto o medio plazo.

Así, el fletamento por tiempo como figura contractual nacida en el ámbito del Derecho Privado anglosajón no debería contemplarse con una función económico-social de transporte, ya que no existe tal proyecto determinado en las respectivas esferas de intenciones de los contratantes. Otra cosa muy distinta será la función económico-social que se ve obligado a cumplir el Armador-Fletante ante los terceros titulares de Conocimientos de Embarque como «porteador efectivo» del cargamento, pero su situación jurídica frente a los terceros cargadores no proporciona una calificación jurídica a este contrato, que es privativo entre Armador y Fletador.

Ciertamente, las decisiones de los jueces británicos sobre fletamento por tiempo son elaboradas siempre en función de todas las estipulaciones contractuales y de las conductas reflejadas por los hechos, lo que hace que cotidianamente nos encontremos con muchos ejemplos diferentes de «Time-Charter» y figuras híbridas (por ejemplo el llamado Trip Charter) y no con pautas inamovibles definitorias de los objetivos contractuales, por cuanto lo que hacen los «brokers» en la normalidad de su trabajo es aunar voluntades y acercar, hasta cerrar el negocio, las intenciones de Armador y Fletador, a partir de un modelo prefijado existente en el mercado (en los últimos 30 años, la póliza NYPE) que, tras la negociación, sufrirá tachaduras y alteraciones numerosas hasta alcanzarse el producto deseado.

Naturalmente, en tales pólizas se autorevela una finalidad de transporte o, mejor, una utilización de la capacidad de carga del buque, cláusulas de tráfico permitido, cláusula de Capitán, etc., y no cabe duda de que el buque fletado por tiempo será utilizado en viajes de transporte todo o la mayoría de ese tiempo como supuesto más normal.

Pero en ninguno de los formularios-tipo existentes se vincula al Armador fletante con el cargamento, los documentos de transporte (Conocimientos de Embarque u otros), la organización y duración de los viajes de transporte y la acomodación de los mismos a las fechas de puesta a disposición del buque y de su devolución al término del fletamento. Y lo que es más claro, en ningún caso se contempla el cese del pago del flete por tiempo al Armador si el buque no realiza portes de mercancías (sino solamente cuando el buque deja de estar en servicio por causas de fuerza mayor o imputables al Armador). La finalidad de utilización puede, evidentemente, ser la de transporte pero no está ahí el verdadero objetivo definitorio de la prestación sino en el empleo del buque y de sus elementos para servicios del Fletador, que serán de transporte o no.

No creemos que se pueda prescindir de otras figuras de uso, más o menos marginales (como, p.ej., pasaje, remolque, asistencia, pesca, expediciones científicas, depósitos flotantes, amarres previos a subidas de fletes, etc.), ni de las mismas configuraciones específicas a que lleguen los contratantes, para averiguar cuál sea la naturaleza jurídica del Time Charter; ni que dejándolos fuera de consideración podamos concluir que el sentido ordinario del Fletamento por Tiempo es el de transporte marítimo y, por tanto, que estamos ante un contrato de transporte sin más(13).

Haremos algunas puntualizaciones y preguntas sobre las estipulaciones más controvertidas.

  1. Algunas cuestiones en relación con determinadas cláusulas.
  1. Sobre la «Employment Clause».

Mediante esta cláusula se produce la cesión al Fletador de la gestión comercial del buque. Las expresiones más típicas se encuentran en la Cl. 9 de la Póliza BALTIME, en la Cl. 8 de la NYPE y Cl. 10 de la LINERTIME. Las atribuciones conferidas al Fletador en lo referente a empleo comercial del buque, agencia (nombramiento de agentes en los puertos) y otras complementarias resultan de un contrato de Time-Charter. El Capitán pasa a depender del Fletador, por tiempo definido, en cuanto a órdenes derivadas de la gestión comercial del buque cedida a éste por el Armador-Fletante. Pero no existe, a través y por efecto de tal traspaso de funciones, contrato de transporte marítimo alguno entre Armador-Fletante y Fletador.

  1. Sobre la emisión de los Conocimientos de Embarque.

Una vez que el Fletador emplee el buque en viajes con carga, el Capitán estará a sus órdenes para tal utilización comercial y emitirá y firmará los Conocimientos de Embarque que le presenten los Cargadores. El Fletador cobrará un flete por el porte marítimo de las mercaderías. No hay duda de que el Armador-Fletante desconoce, y está desinteresado, de los viajes de transporte que organice el Fletador sino que su compromiso e interés residen en que el Capitán y los servicios del buque sirvan efectivamente para el uso comercial que el Fletador elija. De ahí que el Armador-Fletante no sea parte del vínculo de transporte representado en el Conocimiento de Embarque, y ello con independencia de que la más reciente regulación internacional le convierta en «porteador efectivo» de las mercancías.

  1. Sobre el Pago del Flete.

En la Cl. 6 de la BALTIME se configura el precio del fletamento («hire») y es habitual en los contratos de Time-Charter que el pago del flete a tiempo se efectúe cada treinta o quince días por adelantado. No es preciso entrar en la descripción de la idoneidad y cálculo de este tipo de precio del fletamento, fijado en bases totalmente diferentes al del flete de transporte (en pólizas-viaje o bajo Conocimiento de Embarque). Lo que vale la pena destacar es que el flete a tiempo está íntimamente relacionado con el costo de explotación del buque y con la contraprestación económica que recibe el Fletante por la cesión de la utilización comercial de los servicios del buque al Fletador. El flete a tiempo nada tiene que ver con el número, cantidad, peso, volumen y medida de las mercancías. El Fletador, por lo demás, fijará y cobrará un flete de transporte (Bill of Lading freight) que recaerá sobre los cargadores, que utilizan el espacio de cubicación del buque. Tenemos, así, dos tipos diferentes de fletes.. El pago del transporte marítimo no está determinado en el ámbito del contrato de Time Charter.

  1. Sobre la estipulación «off-hire» o de suspensión del pago del flete a tiempo.

Estas conocidas estipulaciones, obrantes en todos los formularios de Fletamento por Tiempo, no constituyen una auténtica suspensión temporal del contrato ya que hay otras obligaciones a cargo de las partes que continúan vigentes (p. ej., abono de gastos portuarios, provisión de combustible, mantenimiento del buque, etc., etc.), sino que originan una vía pactada de liberación de la prestación económica o remuneradora del Fletador cuando el buque no se encuentra en estado de servicio por un período superior a 12 ó 24 horas. Es decir, cuando se rompe el equilibrio de prestaciones dimanante de la cesión de la gestión comercial del buque al Fletador.

Efectivamente, basta con que el buque no pueda efectuar el «servicio» que el Fletador requiera de forma inmediata. Y ese servicio no está directamente vinculado con un transporte marítimo de mercancías. El efecto contractual de suspensión del pago del flete a tiempo se producirá con independencia de que el buque esté cargado o no, o de que el Fletador tenga carga contratada en un puerto (p. ej., avería en un viaje en lastre). En los contratos de transporte marítimo no tienen cabida exoneraciones de pago de flete semejantes.

  1. Implicaciones económicas de la calificación transportista del Time-Charter .

Pocos han analizado si la consideración del Fletamento por Tiempo como contrato de transporte o como figura autónoma conlleva efecto económico para el tráfico marítimo.

En términos microeconómicos puede precisarse que en la explotación de una empresa naviera concurren tres elementos básicos: el coste de inversión, los gastos de explotación y el carburante (14). El contrato de Time-Charter se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, y en él se manifiesta una cuidadosa y equilibrada distribución de costes. La responsabilidad del Armador-Fletante en este tipo de contratos, al no existir legislación obligatoria en materia de fletamentos, se corresponderá a lo marcado por la ley de la oferta y la demanda, tal como la práctica anglosajona configuró en torno a la doctrina del «privity of contract»(15). Así, el Armador-Fletante asume los costos de inversión, reparte los gastos de explotación conservando los fijos y cediendo al Fletador los variables, y pasa al Fletador el coste del carburante.

En el fletamento por viaje, que equiparamos al contrato de transporte de mercancías por mar, la única preocupación del Fletador es que la carga sea llevada del puerto de carga al de destino al flete convenido, no preocupándole el coste del combustible ni normalmente la duración del viaje. En el fletamento por tiempo sucede todo lo contrario, la velocidad (duración del viaje) y el combustible consumido son sus principales preocupaciones toda vez que su rentabilidad al contratar el buque, dependiendo como es de los gastos variables a su cargo, no se conocerá hasta que finalice cada viaje(16). Por ello el Armador-Fletante, que conoce matemáticamente sus costos fijos, habrá de ser implacable en el cobro del flete mensual o quincenal, un porcentaje del cuál irá asimismo destinado a la partida de amortización de costes de inversión y a la del beneficio esperado.

El Time-Charter, para el Armador, es una operación comercial destinada a producir una renta y esa renta debe conseguírsela el Fletador en condiciones semejantes a si él mismo hubiese explotado el buque por su cuenta y en ningún caso peores. El Fletador asume el riesgo y la responsabilidad por la gestión comercial del buque. La responsabilidad del Fletador por Tiempo es comparable a las del inquilino de una casa y a la del arrendatario de un coche de alquiler con conductor, combinadas (16). Para el Armador-Fletante el derecho a percibir el flete es decisivo para no perder el equilibrio negocial, ya que el Fletador en función del flete de transporte que cobrará a los cargadores configurará su propia economía (en la que los gastos variables originados en puertos ocupa aproximadamente un 36,93%); porque no hay que olvidar que el Armador-Fletante no cobra flete por las mercancías.

Así, ese derecho al flete regular por tiempo de empleo del buque nace independientemente del destino del mismo, esto es, con abstracción hecha de que el fletador consiga emplear al buque para la finalidad deseada (17). El riesgo de pérdida del flete recae sobre el Fletador, y ha de suceder así porque los costes fijos de la empresa de navegación inciden sobre el fletante, con independencia del servicio comercial del buque. La puesta a disposición que caracteriza al contrato de fletamento impide que el Armador pueda estar condicionado por el tiempo que pierde el Fletador como consecuencia de la forma de utilizar el buque.Por contra, cuando falla la gestión náutica el Fletador no habrá de soportar las consecuencias económicas («off-hire»).

Con estas premisas ilustrativas del juego económico sentado por la fórmula de reparto de costos en el Time-Charter, veremos lo que ocurriría si éste hubiese de conceptuarse como contrato de transporte:

El flete por utilización del buque («hire») estaría sometido a la suerte de concierto y cobro de los portes devengados por las mercancías y sujeto a las actuaciones de cargadores y receptores.

El Armador-Fletante no interviene en la planificación y organización de los viajes de transporte, por lo que no podría adquirir la más mínima estimación de los costos de tales transportes y sus incidencias portuarias.

Para cumplir como porteador tendría, hipotéticamente, que hacerse cargo del coste y tomas de carburante a fin de alcanzar una rentabilidad de la máquina a la máxima velocidad con el menor consumo. Si el Fletador o los cargadores aportasen el combustible, para efectos de transporte, la planificación armadora tendría que ser otra muy distinta.

No sería viable la suspensión del pago del flete por fallo de la disponibilidad del buque para el servicio, ya que los retrasos por averías, detenciones, etc. estarían compensados con la responsabilidad por custodia de las mercancías. Si el Armador-Fletante es porteador contractual su derecho a percibir el flete no estaría excusado más que si no cumpliese la obligación de resultado: la de entrega de las mercancías en destino.

La retirada, o derecho a retirada, del buque del servicio por impago puntual del flete, que es equivalente a una auténtica condición resolutoria en el Time-Charter, no tendría encaje alguno en un régimen legal de transporte. Es ésta una cuestión conflictiva en la doctrina y la jurisprudencia, porque así como el Armador-Fletante debe conducir las mercancías a los puntos de destino fijados en los Conocimientos de Embarque una vez retirado el buque del Fletador, no es menos cierto que el Armador-Fletante tendrá derecho a recabar un flete complementario de los interesados en la carga para hacer frente a todos aquellos costos variables que el fallido Fletador tenía a su cargo.

Las cotas de responsabilidad por daños y pérdidas al cargamento fueron incrementadas (Reglas de Hamburgo) mediante la supresión de la falta náutica y la instauración de una culpa por retraso en la entrega de las mercancías en su destino (18). Si el Time-Charter es tomado como un contrato de transporte y quedan eliminadas todas las exoneraciones frente al Fletador relativas a estiba, desestiba, limpieza de bodegas y manipulación de la carga, el régimen global de responsabilidad sería inasumible. Si se le añade la responsabilidad por retraso, en relación con viajes programados por el Fletador y ajenos a él, ya el parámetro final, más el coste del carburante, excedería con mucho la regla de oro de que el flete por tiempo no debe ser inferior al riesgo empresarial del Armador-Fletante al ceder la explotación de su buque al Fletador.

Realmente y sólo mediante un somero apunte económico se advierte una falla interior, casi tectónica, entre la estructura económica del Time-Charter y la del Contrato de Transporte Marítimo de mercancías, que no permite una fácil tarea de simbiosis o de remodelación del primero en torno al segundo.

  1. ¿Hay que clasificar al Time-Charter?

Ciertamente, no estamos convencidos; o mejor dicho, los paladines de la teoría transportista no han disipado aún las dudas que albergábamos sobre el asunto.

Disentimos con aquéllos que reconducen el Time-Charter a los contratos de transporte (así, GONDRA, RUIZ SOROA, FERRARINI, BERLINGIERI, ROMANELLI, MARTINEZ JIMENEZ, HERNÁNDEZ MARTI, etc.). Tampoco seguimos a los que lo categorizan como contrato de arrendamiento de buque (VIGIER TORRES, HUGAS ALBADALEJO, RUBIO y la Sentencia del Tribunal Supremo español de 14-3-75, entre otros).

La escuela que configura este contrato como «sui generis» es ciertamente amplia. No se encuadra en las tesis de arrendamiento de buque o en la de contrato de transporte. Una gran parte de la doctrina española lo califica como «locatio operis» o de arrendamiento de obra, pero con ciertas variantes.

Así, para unos la obra asumida por el Fletante es exclusivamente la navegación del buque (SANCHEZ CALERO, URIA, DUQUE y GONZALEZ-LEBRERO). Más interés tiene, a nuestro parecer, la postura de BROSETA, para quien no se trata de un contrato de fletamento ya que el fletamento propio u ordinario es el fletamento por viaje siendo el Time-Charter de naturaleza impropia y un contrato innominado, señalando que las obligaciones del Fletante se dirigen, fundamentalmente, a entregar un buque en condiciones de navegabilidad, a proporcionar al cesionario los servicios del Capitán y tripulación y a controlar y dirigir técnicamente su navegación para que el cesionario pueda obtener un resultado: la realización de transportes para sí o para otros (19), coincidiendo con SPASIANO. La tesis de RODIERE, en su contundencia, fue recogida por ARROYO para insistir en que lo característico del Fletamento por Tiempo es la puesta de un buque a disposición de un Fletador, sin que importe para su calificación que se desplacen o no las mercancías.

Una mayoría de autores sostiene que la nota importante para determinar la naturaleza jurídica del Time-Charter es la necesidad de disponer de un buque para realizar una actividad empresarial (20). Ese punto de partida de la «puesta a disposición» de un buque ha llegado a ser compartido por el que suscribe (21). Pero no nos parece insuficiente detenernos en torno a la «locatio operis» o arrendamiento de cosa, ya que ello plantearía el problema de referir el arrendamiento de muebles a la regulación del arrendamiento de inmuebles tal como específicamente regula el Código Civil (22).

GONDRA ayuda a centrar la cuestión en que todo estriba en saber si el sistema de asignación de riesgos propio del Time-Charter es compatible con una promesa de resultado («locatio operis») o si más bien denota que la obligación asumida por el Armador-Fletante consiste en una prestación de servicios («locatio operarum») sin asunción del riesgo del resultado.

No entendemos que el resultado buscado sea el de la mera navegación del buque, ya que ciertamente el contrato subsistirá a lo largo de toda la duración pactada, y se pagará flete si el Fletador no hace navegar a dicho buque; además, las situaciones de paralización del buque («off-hire») no son imputables a culpa del Armador-Fletante. La navegación no es un objetivo permanente, así como tampoco el transporte es una finalidad inmediata.

No existe, en nuestra opinión, una característica esencial del Time-Charter vinculada a resultado alguno o a realización de «opus». Más bien, estamos ante una disponibilidad, efectivamente accesible al Fletador, de una serie de servicios: el buque en estado de navegabilidad y mantenimiento continuado, equipado y pertrechado, con su Capitán y tripulación, con los seguros en vigor y todos los permisos de navegación y franquía en regla, en situación legal de documentación y con sus elementos y espacios en perfecto orden y limpieza para el uso que quiera darle el Fletador.

Como señala Michael. T. WILFORD (23), un «fletamento por tiempo no es un arrendamiento ni un contrato de alquiler de un buque. Es, más bien, un contrato para la provisión de unos servicios, que el Armador-Fletante suministrará a través de sus oficiales, tripulación y buque».

Los conocidos autores británicos Michael T. Wilford y Terence Coghlin han ilustrado claramente sobre dicha naturaleza del contrato con referencia a las opiniones de Mac Kinnon L.J. en “Sea & Land Securities v. Dickinson” (1942) 72 Ll.L. Rep. 159 y de Lord Reid en “the London Explorer” (1971) 1 Lloyd`s  Rep. 523, pág. 526. Todos confirmaron que es un “contract for the provision of certain services”.

Así también Kenneth ROKISON: “lo esencial de una póliza de fletamento por tiempo es que el fletador, a cambio del pago estipulado como hire, recibe el uso del buque por un período de tiempo predeterminado” (24). También, el Prof. FRANCIS J. CADWALLADER: “A fin de entender los problemas que surgen entre el Armador y el Fletador por Tiempo uno debe recordar la naturaleza básica de ese contrato. A diferencia de su hermano mayor el contrato de arrendamiento (demise), el fletamento por tiempo no traslada al fletador la posesión del buque ni…. En lugar de ello, el Fletador recibe en efecto un receptáculo altamente móvil que, con ciertas excepciones puede llenarlo con lo que desee y dirigirlo en la forma que le plazca.” (25).

Y es que, en definitiva, el Armador-Fletante en el Time-Charter no puede concebir su negocio como uno de transporte sujeto a los avatares de cada viaje, y ante los que siempre responderá al Fletador: «Cualesquiera que sean las dificultades encontradas en el puerto, yo Armador, nada puedo hacer; puesto que Vd. es quien ha elegido el puerto, quien tiene la facultad de adaptar sus medios a las realidades; quizás no pueda arreglar todo, pero al menos tiene oportunidad para reducir los inconvenientes. Le pido, pues, que ponga todos esos riesgos a su cargo, sean los que sean, quedando bien entendido que el flete contractual será definido sobre esa base» (26).

El Fletamento por Tiempo supone, así, un concierto negocial que difícilmente encajaría en el régimen legal y económico del contrato de transporte marítimo. Pero no nos parece posible adscribir nuestro comentario a una escuela u otra por cuanto entendemos que los parámetros de origen son comerciales y así ha transcurrido la evolución del Time-Charter desde Baltime 1909, y que esa figura comercial ha sido y es continuadamente examinada e interpretada por el Derecho inglés (y los de otros países anglosajones) en base a instituciones peculiares como son, por ejemplo,  las conditions, warranties e innominate terms). Por lo que nos parecería ocioso encasillar al Time-Charter en una familia contractual u otra, o incluso en la de  “sui generis” autonomista. Simplemente, es un contrato de naturaleza muy flexible diseñado por el mercado marítimo y vigilado por la Ley y la Jurisdicción británicas (y por sistemas arbitrales en New York y Singapur, a partir de la NYPE2015).Ello no nos privará de entender como lamentable fracaso la iniciactiva de la UNCTAD en torno a una armonización internacional de estipulaciones de Fletamento,que tenía todo fundamento aunque chocó con la voluntad de la BIMCO y de FONASBA de construir un derecho uniforme internacional a partir de sus formularios-tipo.

VI.   Breve referencia comparativa a la Ley de Navegación Marítima española.

A través de unos 70 artículos, tratados de forma unitaria, la LNM elabora una legislación en torno al contrato de transporte  sin diferenciación entre fletamento por tiempo y fletamento por viaje. A través de sus disposiciones la LNM dibuja un” fletamento por tiempo-transporte” que, a mi entender y en mi experiencia, no corresponde al Time-Charter, objeto de este trabajo.

La LNM establece un régimen dispositivo para esta modalidad, al  que titula “contrato de transporte llamado fletamento”, que no podía ser imperativo ante el enorme peso del mercado internacional, en cuyo ámbito prima la autonomía de la voluntad de los contratantes. De ahí que, dada la predominancia absoluta del derecho anglosajón (el common law) en la materia, las disposiciones de la LNM española carezcan de uso y de aplicación probable. La posible compatibilidad de la Póliza NYPE2015, en cuanto más reciente definición del Time-Charter que pervive en el mercado, con la LNM2014 es un esfuerzo interesante e interesado en calzar y vestir a la LNM con ropas anglosajonas, cuyo propósito desconocemos. El trabajo de tesis de Carolina González Pacheco  (27) sobre “La Póliza NYPE2015 en el contexto de la Ley de Navegación Marítima” es un modelo de investigación altamente meritorio. No obstante, ningún autor, comentarista o redactor mismo de la LNM tuvo a bien considerar las propuestas y recomendaciones de la UNCTAD sobre el Time-Charter.

  • Conclusión

No contemplo rebatir una postura u otra en torno al Time-Charter sino exponer lo que ese contrato es realmente a modo de conclusión. Hice mi primer cierre por tiempo en póliza Baltime 39 en 1969 para dos barcos climatizados de la Naviera TRAFRUME (el “Glaciar Gris” y el “Glaciar Azul”) por cuenta de la fletadora Ibertrans, de Londres y llevo 48 años trabajando de una forma u otra con el Time-Charter. El tratadista que más sabe es William Packard, y los árbitros de los que más aprendí en esta materia fueron Donald Davies y Colin Sheppard, de Londres. Por amistad personal con el autor, conocí de cerca los preparativos de la primera edición de “Time Charterparties” de Michael T. Wilford, en aquel entonces socio de Clyde & Co. En Estados Unidos trabajaron muy a fondo los asuntos de “velocidad y consumo”, y aprendí más aún de John P. Besman y de Michael Marks-Cohen.

En ningún foro de Derecho Civil he visto en todos estos años un debate concreto, experto y comercial sobre esta figura contractual, sino frecuentes excursiones jurídicas hacia una naturaleza difícil de alojar en un compendio normativo junto con los demás ejemplos de explotación de buques (destacando los italianos).Después de muchos años de fecundo conflicto entre la Baltime y la NYPE en 2015 asistimos a un paso decisivo superador que nos ofrece un modelo bastante completo y actualizado. Un modelo que abre puertas a las figuras hibridas de fletamento para viaje por un tiempo y otras derivadas del tracto sucesivo (plasmado por la póliza INTERCONSEC). Con la NYPE2015 en la mano es posible configurar y conocer la intención de los contratantes, hasta en los menores detalles; por lo que el ejercicio de situar al Time-Charter en una determinada escuela doctrinal, o en refundirlo dentro del contrato de transporte marítimo de mercancías (como ha hecho la Ley de Navegación Marítima) me parece de poca utilidad y ninguna relevancia. Sobre todo en ausencia, si no  orfandad definitiva, de un código internacional uniforme para estipulaciones básicas tomando como base de estudio el Informe de la Secretaria de UNCTAD.

En los estrados españoles podremos ver litigios originados por la aplicación de la ley doméstica, pero no asistiremos a un debate real y auténtico sobre el Time-Charter, a cuyo entendimiento internacional muchos consideran aún como “derecho extranjero” con una cierta miopía marítima. En Derecho Marítimo no existen países ni ponencias sino un único tráfico de buques y cargas para cuyo régimen de servicios náuticos temporales se usa el Time-Charter, ahora mediante una guía que parece ya dominante, como es la NYPE2015.Aunque es la solución del mercado a una grave crisis de anacronismo y no es producto de aquella revisión racionalizada y coherente que proponía la Secretaría de la UNCTAD hace casi 30 años. Con toda probabilidad el Derecho uniforme será la NYPE2015 para carga seca, y esa es la única perspectiva que hoy me parece posible.

* * * * *

OBRAS CONSULTADAS:

  • GONZALEZ LEBRERO – “Contratos de utilización de buque”(TAPIA, Publicación para el mundo del Derecho) Marzo-Abril 1992, pág.55.
  • WILLIAM PACKARD –“Time Chartering”,London 1980,pág.11.

(3)       RUIZ SOROA – «Manual de Derecho de Transporte Marítimo», Escuela de Administración Marítima, Bilbao, Ed. 1986, pág. 67.

(4)     RAMON FERNANDEZ-GUERRA – «Notas sobre las modalidades de fletamento en el Derecho histórico español de la baja Edad Media», Anuario de Derecho Marítimo, Vol. VII, pág. 372.

(5)     R. GAY DE MONTELLA – Código de Comercio español comentado, Ed. Bosch, Barcelona, 1936, pág. 390.

(6)     R. URIA – Derecho Mercantil, Madrid 1958, pág. 930.

(7)     F. SANCHEZ-CALERO – Instituciones de Derecho Mercantil, Madrid 1985, pág. 582.

(8)     M. BROSETA – Manual de Derecho Mercantil, Madrid 1978, pág. 757.

(9)     J. GIRON TENA – «La evolución de la estructura y significado económico-jurídico de la empresa en Derecho Marítimo», Universidad de Valladolid, 1958, pág. 39.

(10) JOSEL LUIS GABALDON –“Contratos de Explotación de Buques”, Curso IME 1977-78, Madrid, pág.7-

(11)     Mª ISABEL MARTINEZ JIMENEZ – «Los contratos de explotación de buque. Especial referencia al fletamento por tiempo», Ed. Bosch, Barcelona 1991, pág. 418.

(12)   I. ARROYO – «La distribución del riesgo en el Derecho Marítimo», Estudios de Derecho Marítimo, Ed. Bosch, Barcelona 1985, págs. 309-310.

(13)     C. O’LOUGHLIN – The Economics of Sea Transport, Oxford, Pergammon Press, 1967, págs. 15 y ss.

(14)   ALFREDO PARDO – «La relación flete-responsabilidad por el cargamento. Los riesgos comerciales del porteador», Congreso Internacional de Transporte Marítimo, Las Palmas de Gran Canaria, 1979, pág. 11.

(15)   A. TUÑON – «Las garantías de consumo y velocidad», Seminario de Fletamentos Marítimos, Madrid 1981, pág. 3.

(16)   JEAN E. CASSEGRAIN – «Responsibilities and liabilities of the Time-Charterer», FONASBA Seminar, London 1977, pág. 2.

(17)   I. ARROYO – «Estudios de Derecho Marítimo», Librería Bosch, Barcelona 1985, pág. 315.

(18)   UNCTAD – «Las consecuencias económicas y comerciales de la entrada en vigor de las Reglas de Hamburgo», Informe de la Secretaría, NN.UU., Nueva York, 1992, págs. 25 y ss.

(19)   MARTINEZ JIMENEZ, opus citae, pág. 404.

(20)   GUBERN GARRIGA NOGUES – «Ley competente en el time charter», RJC, Enero-Marzo 1967, pág. 100.

(21)   JOSE M. ALCANTARA – «Notas introductorias al fletamento por tiempo», Seminario sobre Fletamentos Marítimos, Madrid 1981.

(22)   GORINA YSERM, M. – «Consideraciones sobre el Bareboat Charter y el Time Charter by Demise», L. BOSCH, Barcelona 1986, pág. 39.

(23)   M.T. WILFORD y otros, «TIME CHARTERS», 2nd Edition, Lloyd’s of London Press, pág. 369.

(24) KENNETH ROKISON –“the premature determination of Time Charterparties”, FONASBA Seminar “Time Charters, why the confusion?”, London, Marzo 1977.

(25)  PROF. FRANCIS J. CADWALLADER – “Shipowners and Charterers –Third party liabilities”, FONASBA Seminar (sic ibidem).

(26)   PAUL BERNARD, «L’Affretement: tendances et perspectives», Dott. A. Giuffré Editore, 1981. pág. 25.

(27)  CAROLINA  GONZALEZ PACHECO  – “La póliza NYPE en el context de la Ley de Navegación Marítima “. Trabajo de tesis, Universidad de Cantabria, Octubre 2016.

 

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