EL ARBITRAJE  EN LA LEY  DE NAVEGACION MARITIMA

Jose María Alcántara González, Árbitro y Consultor Marítim

1-EL ARBITRAJE EN EL NEGOCIO MARÍTIMO

El recurso a la solución arbitral es usual en el comercio marítimo en detrimento de la jurisdicción ordinaria. A arbitraje se someten más del 80% de las controversias y reclamaciones derivadas de los Contratos de Explotación de Buques, el 100% de las nacidas en relación con Contratos de Construcción Naval y de Salvamento ,el 90% de las resultantes de Ventas de Buques de segunda mano y un porcentaje bajo, pero creciente, de los litigios relativos a Seguros Marítimos .Una legislación de corte internacional uniforme recoge plenamente la sumisión a Arbitraje en los Convenios de Embargo Preventivo de Buques y, desde 1978, en los Convenios de Transporte de Mercancías por Mar(Reglas de Hamburgo 1978,Convenio Multimodal 1980 y Reglas de Rotterdam 2009).Los tres foros más importantes de arbitraje marítimo en el mundo son Londres, New York y Singapur, seguidos de Paris ,Hamburgo y Hong-Kong. Madrid o Barcelona no están prácticamente en la escena. Con la LNM en la mano, siempre que resulte aplicable, el futuro del Arbitraje Marítimo en el contexto nacional e internacional se torna más incierto aún.

 2-LA VISIÓN DEL ARBITRAJE EN LA LNM Y LA PROPUESTA DE LA AEDM

Pero la LNM exhibe un sesgo nacionalista en la materia destinado a obstaculizar, si no impedir el recurso a foro arbitral extranjero, en beneficio del territorio español y, desde luego, de la jurisdicción ordinaria española. Este destacado espíritu local fue motivado por una petición expresa de la Junta de Gobierno de la Asociación Española de Derecho Marítimo al Ministerio de Justicia  el 5 Noviembre 2012.Sus motivos y circunstancias quedaron expuestas por TOMAS FERNANDEZ-QUIRÓS (1) con fundamento en la STJCE de 9 Noviembre 2000 en el asunto Coreck Maritime. Se entendía que la sentencia Coreck modificaba la doctrina europea establecida en el caso Trasporti Castelletti(asunto C-159/97) y que quedaba alterada la  presunción de consentimiento a una clausula atributiva de competencia en razón a un uso conocido o presente en el ámbito del comercio internacional. En realidad, Coreck Maritime no cambió la doctrina tradicional sino que dio especial consideración a un supuesto de aplicación concreto, a saber, cuando el tercero tenedor del Conocimiento de Embarque  no suceda al Cargador en todos sus derechos y obligaciones en relación con el transporte de mercancías por mar, conforme siempre al Derecho nacional aplicable. Se trataba de un supuesto regulado por el Derecho nacional (no internacional) aplicable, que usualmente sería el identificado en la cláusula de “ley aplicable”(Paramount  Clause o la del B/L que correspondiese). Hay que señalar que son escasas las legislaciones que regulan tal sucesión del tenedor del B/L en la posición del Cargador, ya que desde las Reglas de La Haya 1924 la posesión del B/L ha transmitido a su tenedor de buena fe un derecho a la retirada de las mercancías embarcadas y no el contrato de transporte celebrado entre el Cargador y el Porteador(de tal modo que el tenedor del B/L no viniese obligado a pagar el flete aún debido o quedase subrogado en la responsabilidades del Cargador pre-embarque, p.ej). Coreck, en mi opinión, lo que hizo fue proteger a un tenedor ajeno a las obligaciones del Cargador cuando la subrogación o sucesión en las mismas no estuviese regulada por la ley nacional aplicable. En tal caso, y por estimarse su buena fe de tercero no vinculado , por no estarlo o por no regularlo la ley nacional aplicable, Coreck exigía su consentimiento  a la clausula atributiva de competencia, pero la sentencia Coreck no eliminaba la presunción de conocimiento del tráfico sino que solamente la sometía al control de validez de la ley nacional aplicable. Es decir, una remisión a la ley nacional aplicable cuando habría de resultar injusta para un tercero no contratante la interpretación ex Trasporti Castelletti de que este habría “consentido tácitamente” en razón de un uso del tráfico marítimo internacional  en el que, como tal tenedor y poseedor del B/L por transmisión cartular, no operaba en dicho tráfico ni tenía obligación de conocer. El uso comercial no debía, así, perjudicar  a un tercero tenedor del B/L no contratante ni subrogado en los derechos y obligaciones del Cargador, en cuanto definidos por la ley nacional aplicable pactada para el contrato de transporte. Si el tenedor del B/L es completamente ajeno por ignorancia del uso de , p.ej. una cláusula de Arbitraje en Londres o no está prevista su subrogación en los derechos y obligaciones del Cargador en la ley  nacional aplicable, entonces no cabe hablar de una aceptación tácita presunta.  Ese es el contexto de Coreck que dejaría subsistente la generalidad de la doctrina del “conocimiento presunto” sentada en Trasporti  Castelletti,  sometiendo a ley (la pactada) el caso de los terceros tenedores del B/L que por sucesión legal no asumen la posición del Cargador en el contrato. La Asociación Española de Derecho Marítimo entendió que, sin embargo, Coreck “abría la puerta” para una vía distinta que condujese a la insuficiencia de la mera inserción de la cláusula atributiva de competencia (en principio de Jurisdicción, luego extensiva al Arbitraje) en un Conocimiento de Embarque tipo estándar utilizado en el comercio internacional, es decir, evitando lo sentado por T.Castelletti y la interpretación lata de esta última sentencia. Y a partir de Coreck, con su lectura y con un pretendido apoyo en la jurisprudencia francesa, buscó crear una “ley nacional aplicable” que exigiera en España el consentimiento del tercero tenedor del B/L para estar vinculado por una cláusula atributiva de competencia(tanto de Jurisdicción como de Arbitraje).E hizo una propuesta para la LNM, que se encontraba en período de gestación, mediante una modificación combinada del entonces art.249.3 del texto del Anteproyecto de 2004 junto con una nueva Disposición Adicional Octava. La intención era dejar bajo claridad contundente que “el tercero destinatario o tenedor del conocimiento de embarque en estos casos no sucede al cargador y que la eficacia vinculante de una cláusula de jurisdicción exclusiva frente a éste requiere su consentimiento a dicha cláusula”. Tal presupuesto innovador no tenía en cuenta que un tenedor del B/L por una cadena de endosos o que lo recibe de un portador  no tiene posibilidad alguna real de dar su consentimiento a una cláusula concreta del B/L, o de negociarla, antes de la entrega de la mercancía en el puerto de destino, es decir, se trataría de una norma que difícilmente puede ser interpretada conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada(art.3.1 Código Civil).El argumento máximo, de marcado carácter tuitivo, era otorgar validez legal “únicamente a las cláusulas que respondan de manera efectiva a la voluntad de ambas de las partes en el contrato que posteriormente puedan verse implicadas en la controversia”, reafirmando el principio de la relatividad de los contratos para el Arbitraje(superado en la doctrina anglosajona , en la comunitaria y por el art.9 de la Ley de Arbitraje española), lo que movió a FERNANDEZ-QUIRÓS (sic,pág.440) a calificarla de “bienintencionada”. Las dos propuestas fueron, prácticamente con literalidad, admitidas por el Ministerio de Justicia  incorporándolas a la LNM ,de doble forma, al final del art.251(“el adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías, excepción hecha de los acuerdos de jurisdicción y arbitraje que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX”, que remite al nuevo artículo 468,que se detalla a continuación. El citado autor opina que la nueva redacción del artículo 251 “ha sido deliberadamente redactado en línea con la via abierta por la STJCE en el asunto Coreck  Maritime”. ¿Objetivo cumplido, por tanto? De que haya sido así tenemos las siguientes reservas:

-los fundamentos tomados del caso Coreck Maritime para una propuesta (conforme al que devino art.468LNM) pueden recibir consideración en cuanto a “Jurisdicción” se refiere pero no para el Arbitraje porque la jurisprudencia comunitaria que desarrolla el Convenio EU sobre Jurisdicción y Ejecución de Sentencias en Asuntos Civiles y Comerciales ,de 23 Diciembre 1968 no es aplicable al Arbitraje(art.1.d),como mantiene VINCENT POWER(2).De ahí que tal jurisprudencia relativa a lo previsto en el art.17.c  del Tratado pueda tener alcance al respecto de un “convenio de jurisdicción” que exista como uso del tráfico marítimo, un alcance matizable, pero de ningún modo pueda extenderse ,y de forma restrictiva, al Arbitraje.

-las dos nuevas reglas de la LNM (el 251 en relación con el 468) extrapolan el supuesto estudiado por la STJCE y van más allá del sentido de la sentencia Coreck, al abordar otros contratos marítimos distintos del de transporte y trasplantar la figura del “adquirente” a otros planos negociales en los que el contexto no es el mismo.

-“por derecho nacional aplicable” no se produce una remisión automática a la LNM sino a la ley pactada por los contratantes en el contrato de transporte, a la ley del contrato.

-la LNM introduce (por el art.251) una regulación traslativa eficaz de “los derechos y acciones” del Cargador transmitente al adquirente del Conocimiento de Embarque, pero esa eficacia operaría en el marco único del transporte y entrega en destino de las mercancías que viajan a bordo del buque(es decir ,para lo previsto en los arts.252,253 y 253 LNM),pero no regula otras obligaciones del Cargador bajo el mismo contrato de transporte(p.ej. la de pagar el flete) ni la posible subrogación en las mismas por el adquirente de buena fe de B/L. No lo hace a los efectos de “todas las obligaciones “del Cargador, naturalmente, porque el régimen internacional de transporte marítimo deriva de las Reglas de La Haya-Visby, conforme a las cuales lo que se traslada es el derecho a retirar las mercancías y las acciones inherentes. En 1996, cuando comenzó el estudio en el seno del CMI de las que luego fueron las Reglas de Rotterdam, fue planteada una revisión de fondo a fin de causar una transmisión del contrato de transporte marítimo por entero pero no prosperó tal proyecto. Por tanto la LNM no resuelve la sucesión “en todos los derechos y obligaciones del Cargador”, como no podía ser de otro modo. Coreck sería extrapolado por la LNM mediante una exigencia automática de consentimiento del tercero ya que ésta otorga la eficacia traslativa de todos los derechos y obligaciones (que no pueden ser todas) menos dos, los acuerdos de jurisdicción y arbitraje ,que en virtud de su carácter alternativo, se convierten en una. Lo que no dice Coreck es que la ley nacional (si es aplicable la LNM) pueda decidir una “sucesión incompleta”, con lo que se nos llevaría al falso supuesto de que la ley nacional NO haya establecido tal sucesión.

-lo que tampoco precisa Coreck en relación con Trasporti Castelleti es si las expresiones ”conocimientos especiales” y “prolongada relación con el porteador” han de ser equivalentes a la de “cuando el comportamiento de las(partes contratantes)corresponda a un uso que rige en el comercio internacional en el que operan y que conocen o debieran conocer”(sic, Trasporti Castelletti). Evidentemente, no son equivalentes. Coreck es más restrictivo y está pensado en el transporte de Línea Regular, donde el usuario puede tener conocimientos del tráfico a través de los Agentes marítimos de las Líneas y en donde la frecuencia de rutas y escalas da lugar a una relación continuada con la Línea Regular, mientras que en Trasporti Castelletti se estaba aludiendo a la habitualidad y costumbre de los usuarios respecto a documentos y prácticas de transporte porque operan en ese medio, y si no los conocen los deberían conocer. Es un espectro bastante más amplio, que Coreck no modifica en su núcleo sustantivo central, a saber, la presunción de conocimiento por habitualidad y participación en unos usos generales del tráfico. La LNM toma Coreck y Trasporti Castelletti y los encierra ambos en el supuesto documental de  “la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitraje en el condicionado impreso”, con lo que cambia el foco de la presunción ;que ya no estará en el comportamiento de las partes respecto a los usos del comercio marítimo sino en la simple configuración impresa(sin distinción entre printed form y rider)en el documento de contrato, en este caso el B/L(al que Coreck se refería).La fórmula es retorcida porque evita la necesidad de acreditación de que la parte presuntamente perjudicada por la cláusula no conozca en modo alguno los usos del tráfico ni el empleo de los formularios estándar que a diario se emplean en el mismo. Sino que, directamente y sin estar obligada a justificar su ignorancia de la cláusula que pretende anular, tendrá la facultad de exigir del Porteador la prueba de que la cláusula en cuestión  había sido negociada individual y separadamente  ante un tribunal ordinario: Y eso nos parece haber ido muy lejos en relación con cláusulas de arbitraje (y de ley, suelen ir juntas ) que figuran en los formularios contractuales estandar de la BIMCO, es decir, en la sumisión a arbitraje en Londres, New York o un tercer foro en blanco que suele ser Singapur.Al respecto no se conoce protesta o queja alguna del Shippers´ Council(Consejo Internacional de Usuarios). Porque para los interesados en la carga del buque el foro de Londres, mayoritario en un 78%, no ha constituido problema alguno ni una mayor carga económica que la alternativa de pleitear en la jurisdicción ordinaria del país residencia del demandante, dejando a un lado cuestiones más generales de conocimiento de la controversia y de rapidez y funcionalidad del procedimiento.

-la LNM en el art.321 rompe con las reglas generales sobre condiciones de los títulos-valores en el Derecho español, que debieran haber continuado siendo el “derecho nacional aplicable” de no ser por la intervención de una “ley especial”. No pensamos que el TJCE mediante Coreck invitase a los Estados Miembros a recurrir al método de “lex specialis” con el objetivo de desterrar la doctrina establecida en Trasporti Castelleti,

-Por demás,”no es exacto afirmar que en Francia o el Reino Unido se haya optado por esta opción, En el caso francés, cuando la jurisprudencia ha declarado la invalidez de las cláusulas frente a terceros, lo ha hecho negando que la reclamación del tercero se base en que ha sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones. Con respecto al Reino Unido , es jurisprudencia consolidada que deben respetarse y aplicarse tales cláusulas salvo que existan razones de peso para lo contrario, lo que deberá probar la parte demandante” (ZURIMENDI)(3,pags.12 y 13).

3-EL ASUNTO Y EL TEXTO APROBADO

La LNM14/2014, en su Art.468 sobre “Cláusulas  de Jurisdicción y Arbitraje” concierne al ARBITRAJE de pleno y, por tanto, al objeto del presente trabajo. Declara la nulidad e ineficacia de las cláusulas  de sumisión a un arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización de buques  o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente. La Ley dedica una mención al Arbitraje en los artículos 468,469 y 321 únicamente, es decir, bastante menos que las Reglas de Rotterdam 2009 (con un capítulo XV entero),ratificadas por España y cuya supremacía reguladora está prevista en la Disposición Final Primera de la LNM, aunque la regulación arbitral de Rotterdam será optativa y España no ha ejercitado la opción de adoptar el capítulo XV al depositar el instrumento de ratificación y por tal razón no dará lugar a modificación alguna si el Convenio entra en vigor internacional. Ello ilustra, aún más, el carácter especial otorgado al Arbitraje en la LNM divorciándose de la práctica internacional y llevando al Arbitraje español de controversias marítimas a una vía muerta que no habría de seguir la evolución interpretativa internacional del art. II del Convenio de New York, aunque recogida efectivamente por nuestra LA 60/2003. El Anteproyecto de Ley General de Navegación de 2004 no contenía disposición alguna sobre Arbitraje, sino que sólo en la Disposición Adicional Cuarta creaba las Juntas Arbitrales Marítimas para reclamaciones de salvamento y de remolque.

El Art.468:”Cláusulas de Jurisdicción y Arbitraje” contiene una “especialidad” sobre competencia arbitral para el único efecto de declarar nulas las cláusulas de sumisión a un arbitraje extranjero, contenidas en contratos de utilización de buques o en contratos auxiliares a la navegación cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente, cuya prueba no será cumplida por la mera inserción de la cláusula en un condicionado impreso. La LNM sólo vigila y limita el arbitraje extranjero, no el nacional, pero no puede ignorar que la definición de “arbitraje en el  extranjero” sólo puede ser entendible conforme al art.3.”Arbitraje internacional” de la vigente Ley de Arbitraje 60/2003, por lo que (aptdo .a) “el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de  la que dimane la controversia o el lugar con el que esta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en el que las partes tengan su domicilio”. La LNM se refiere al arbitraje “en el extranjero” por lo que coincide con el “internacional” previsto en el aptdo. a) del art.3 LA 60/2003; pero la “especialidad” ¿alcanzará también a los supuestos de cumplimiento en el extranjero de una parte sustancial de las obligaciones aunque el lugar fijado en la cláusula se encuentre en territorio español?Asimismo, la LNM limita las cláusulas a los “contratos de utilización de buque”, sin definir a los mismos(los enumera en el Titulo IV) ni explicarnos el sentido de la restricción para los contratos de arrendamiento de buques mercantes (y náutico)y de remolque. Lo mismo sucede con los “contratos auxiliares a la navegación” (que están en el Titulo V) donde no se vislumbra el sentido protector de la norma para un arbitraje pactado en un contrato de “gestión naval”, como p.ej. el modelo SHIPMAN, lo que es asimismo cuestionable para la “consignación de buque”, al “practicaje” y a la “manipulación portuaria”.

A pesar de su propósito acotador de la sumisión arbitral, la LNM deja a salvo “lo previsto en los Convenios Internacionales suscritos por España y en las normas de la Unión Europea”, con lo que la eficacia del art.468 quedará en entredicho, aunque sea lex specialis, frente al Convenio de New York 1958 y las normas de la UE como han señalado varios autores. Igualmente, un buen número de contratos marítimos quedan fuera de su ámbito material, sin que la LNM nos ofrezca una razón clara para afectar, p.ej., al contrato de arrendamiento de buques pero no al de compraventa o de construcción naval. Por virtud del art.469(1) la LNM concede competencia exclusiva a una cláusula arbitral ,pero bajo las condiciones establecidas en el art.468 anterior, y subsidiariamente ,para el caso de que no exista o deba ser declarada nula, determina unos foros de competencia judicial, para todos los contratos de utilización de buque, con lo que a fuer de lo previsto en la LNM un arrendatario Bareboat (conforme a la Póliza Barecon A)tendrá que probar que negoció la  clausula arbitral “individual y separadamente” si no desea acabar en los tribunales ordinarios.

El Art.251 de la misma LNM, relativo a la eficacia traslativa de los datos y contenidos del Conocimiento de Embarque, señala que el tenedor del Conocimiento de Embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías “ excepción hecha de los acuerdos en materia de ….y arbitraje”, que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX”(el Art. 468 anterior, al que remite).Por tanto, se planteará si allí donde y cuando sea aplicable la LNM un pacto arbitral podrá subsistir si no hay evidencia de que el mismo fue negociado individual y separadamente entre las partes de todo contrato relativo a la utilización de buques  y a servicios auxiliares de la navegación, y en cuanto a los Conocimientos de Embarque si no se acredita que el endosatario o el legitimo tenedor consintió en dicho acuerdo de arbitraje. Pero sucede que hay un desfase normativo al estar circunscrito el requisito del art.251 al contenido del Conocimiento de Embarque (es decir, para las controversias derivadas del contrato de transporte marítimo únicamente) mientras que el art.468 lo extiende a otros contratos distintos. La LNM, con frecuencia imprecisa, deja en el limbo la cuestión de si un Conocimiento de Embarque  es un “contrato de utilización de buques” ni la de que el adquirente del documento por transmisión sea sucesor de derechos derivados(naturaleza derivativa) del contrato de transporte configurado en una Póliza de Fletamento por Viaje ni  en un plano práctico. que resulte impensable que el tenedor del B/L pueda negociar individual y separadamente  un acuerdo de arbitraje inserto en un contrato de utilización de buque. La realidad comercial y práctica es otra. Pero, en todo caso, la pregunta sigue en pie: ¿exige la LNM la prueba de la negociación de la cláusula arbitral salvo sanción de nulidad? ¿y en qué ha de consistir tal carga probatoria?, o mejor dicho, ¿que cada adquirente se convierta en contratante mediante negociación durante el tránsito marítimo? Sin duda, exige prueba puesto en el Art.468 añade que la mera inserción de la cláusula en un documento impreso (printed form) no acreditará el cumplimiento del requisito de negociación. Y ha de observarse que la LNM penaliza con nulidad la sumisión a “arbitraje en el extranjero” (que es dominante en los contratos marítimos), al igual que a la jurisdicción extranjera,  y no pone vigilancia alguna contra la imposición unilateral a una de las partes contratantes o subrogadas para el arbitraje nacional. En fin , la LNM dibuja un panorama completamente ajeno al tráfico marítimo ,si no separado del mismo, creando un escenario que algún comentarista ha calificado correctamente como “imposible”(ALBERT BADIA)(4),aunque no podamos coincidir con él en que la corrección estaría en la omisión de la referencia a “lo extranjero”, porque persistiría el régimen restrictivo para el arbitraje nacional o internacional(en los términos del art.3 LA) y para unos contratos donde no existe riesgo de imposición de la voluntad de una parte sobre la otra porque no son unilaterales.

 4-LA POLÉMICA DOCTRINAL SURGIDA

El primer analista en levantar esta “liebre” haciendo precisa advertencia fue el Prof. MANUEL DE ALBA(5), Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid y Secretario General de la Asociación Española de Derecho Marítimo, haciendo premonición de una futura polémica judicial en torno al propósito del legislador de evitar los abusos cuando un pacto arbitral no sea resultado de una negociación o del empleo unilateral de las cláusulas  con sede arbitral extranjera(el caso de Londres ,en el negocio marítimo) y de exigir un proceso de negociación y conclusión sobre la cuestión específica de la inclusión en el contrato marítimo de que se trate.

El tema había sido comentado, antes de la entrada en vigor de la LNM, por J.M.GONZALEZ PELLICER(6) en relación con el tratamiento del art.468 en el último proyecto. Pero el Prof. MIGUEL GÓMEZ JENE (7), titular de Derecho Internacional Privado en la UNED, había resuelto con acierto la cuestión presentada ,al poco de entrar en vigor la LNM . El autor opinaba que la eficacia de la norma contenida en el art.468 LNM es muy limitada y que no debería aplicarse en lo que se refiere al convenio arbitral, concluyendo que la misma no será aplicable cuando la cláusula de sumisión a arbitraje inserta en un contrato de utilización de buque o de servicios auxiliares de navegación remita a un tribunal arbitral de un Estado miembro de la UE en virtud del Art.25 del Reglamento de Bruselas I (refundido),que no permite limitar el “consentimiento” de los contratantes en usos comerciales ampliamente conocidos; y en el ámbito extraeuropeo, su aplicación no aportaría ventaja alguna para el operador económico ya que le conduciría a un escenario procesal mucho más complejo y costoso.

Es la esfera del arbitraje comercial internacional la que nos interesa ya que la inmensa mayoría de los arbitrajes marítimos son extranjeros. Les afecta, de modo directo pero no fatal, la norma del art. 468 LNM que ha de ceder ante la regulación de la validez y del reconocimiento del laudo arbitral contenida en el Convenio de New York 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras.  Dicho Convenio, en su artículo VII, permitirá que para  reconocer un convenio arbitral pueda aplicarse el Art.9 de la vigente Ley de Arbitraje de 2003 pero no el art.468 LNM. Como muy bien señala, el Prof.DE ALBA, la invalidez del convenio arbitral en el régimen internacional habrá de determinarse conforme a la ley a la que las partes la hayan sometido o, en su defecto, conforme a la ley del lugar donde se haya dictado el Laudo arbitral (art.V, par.1, Convenio de New York).Por lo que se produciría un conflicto entre la LNM y los Convenios de New York 1958 y el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial 1961, ambos ratificados por España.

Problema capital que plantea el art.468 es la validez  del convenio arbitral, más precisamente el de la posible declaración de nulidad. A tal fin, si un laudo arbitral dictado en el extranjero resulta de una cláusula nula o no, tal laudo será “extranjero” y su reconocimiento y ejecución estarán sometidos al Convenio de New York 1958. Precisamente, el Convenio para decidir la invalidez del pacto arbitral en su art.V se remite a la ley a la que las partes hayan sometido el convenio arbitral o, en su defecto, a la ley del lugar donde se haya dictado el laudo .Y no la “ley nacional” del Juez que conozca la cuestión de la nulidad. Ello convierte en inviable la normativa española, y desde luego el art.468LNM (como señala acertadamente el Prof.DE ALBA) (sic).

Últimamente,  AITOR ZURIMENDI ISLA, Profesor Titular de Derecho Mercantil UPV/EHU ha analizado con énfasis  y trascendencia, que estimamos definitivos, la problemática de las novedades introducidas por la LNM en los arts.251 en relación con el 468, que nos interesa para lo que al Arbitraje se refiere. Observa este autor que la LNM, por medio de su art.251 ensaya, con su requisito de negociación individual y separada, una ruptura de las reglas generales de los títulos-valores en nuestro Derecho ya que de acuerdo con las mismas “jamás son inoponibles a terceros de buena fe circunstancias que realmente son válidas y existen inter partes y que además aparecen en el documento…..el contenido del documento se entiende siempre oponible puesto que al adquirir el derecho con el documento ,el tercero conoce esos términos de la obligación que no puede ignorar. Y si no le satisfaciera,  no lo adquiría”. Añadiremos que la justificación moralizante de evitar que el tercero tenga que litigar en un foro extranjero no puede alterar esas reglas generales, ni debe amparar el hecho de que el deudor-porteador quede obligado y de una forma más gravosa frente al tercero, imponiéndosele una negociación “individual y separada” que no le venga exigida con su contratante el Cargador conforme a la ley del contrato. Se crearía ,así, un plus obligacional frente al tercero tenedor , una responsabilidad castigada con nulidad, que “es difícil de justificar tanto desde el punto de vista técnico-jurídico como del de política legislativa”(sic,pág.4).Repetiremos, y no ociosamente, que exigir al Porteador que negocie individual y separadamente la cláusula de jurisdicción y arbitraje ,inserta en cada uno de los Bs/L ,con los tenedores de los mismos a quienes no conoce y en relación con todos los cargamentos embarcados para un viaje es notoriamente inviable y operativamente  imposible. Más surrealista será pretender que el legítimo tenedor del B/L acuda a retirar la mercancía en el puerto de destino y objete en tal momento, si por mor de una transmisión vía bancaria no ha podido hacerlo antes, una determinada cláusula del B/L y exija negociarla antes de retirar una mercancía que ha pagado, es un escenario que no imaginamos. Asimismo, hay ruptura con el régimen anterior y con el derecho comunitario e internacional(sic págs. 8-12)en cuanto al carácter “derivativo” de la adquisición de un B/L en derecho español, concluyendo  ZURIMENDI que “la interpretación que pretende dar prioridad a los artículos 251 y 468 LNM incluso cuando proceda aplicar la normativa y jurisprudencia comunitaria ,resulta carente de base legal y técnica”(sic, pág.12).No obstante la importante crítica que este autor opone a la regulación del Arbitraje en la LNM, con todo subrayaremos dos parámetros importantes, a saber:

2. a) debe rechazarse una interpretación literal del art.251, además de por violentar sólidos principios jurídicos imperantes en nuestro derecho de títulos-valores y derecho de contratos, conduciría a resultados en la práctica diferentes para supuestos de hecho idénticos sujetos a la aplicación del derecho interno o del derecho comunitario o del derecho internacional (un Tratado).Y ello, además generar inseguridad jurídica para los operadores del tráfico, atentaría contra el art.2.2. de la propia LNM:”para la interpretación de las normas de esta ley se atenderá a la regulación contenida en los tratados internacionales vigentes en España y la conveniencia de promover la uniformidad en la regulación de las materias objeto de la misma”. Interpretar literalmente los arts.251 y 468 LNM llevaría a un resultado de aplicación no uniforme y, como se ha visto además anteriormente, opuesto al derecho comunitario e internacional.
3. b) el art.468 es una norma imperativa y ha de aplicarse. De ahí el considerable perjuicio, nunca hasta ahora quizás valorado suficientemente, que la norma causa al Arbitraje Marítimo, tenga el mismo lugar en el extranjero o sea española una de las partes. Dado su carácter excepcional ha de prevalecer sobre cualquier uso o costumbre en un ámbito que es internacional por naturaleza. En ese ámbito no son observables las condiciones adicionales de negociación individual y separada, cuya justificación es por demás dudosa, ya que el “fixture” de un contrato marítimo se lleva a cabo conforme a unas pautas globales de negociación a través de brokers internacionales ,siguiendo modelos de pólizas-tipo(la más reciente la clausula arbitral de la NYPE2015) y obligar a un futuro deudor a cumplir unos requisitos tan exigentes nos lleva a un escenario comparativo comercialmente insoportable de agravio. Además de la inviabilidad de contacto físico entre el deudor y el tercero en la fase negociatoria o de “cierre”. Por ello, la equiparación legislativa de la “jurisdicción” con el “arbitraje” constituye una caja de Pandora de prolijas consecuencias, ya que los Convenios Internacionales (Reglas de Hamburgo y Reglas de Rotterdam) han solucionado la cuestión tuitiva otorgando al reclamante acreedor, contratante o tercero, un derecho de elección de foro, que precisamente se recogen en el art.469.2 LNM. Si no se hace una interpretación laxa o flexible del art.468 en relación con el art.469.1 se dará lugar a un escenario procesal inaudito de incidente previo para discutir la validez de la clausula arbitral frente al tercero, y seguidamente ,en su caso, a una supletoriedad de los otros foros contemplados, que es totalmente innecesaria porque ya que puede ser optativo para el reclamante tercero acudir a un foro u otro aunque haya una clausula arbitral en el documento de transporte (vide art.14 de las Reglas de Hamburgo y art.75 de las Reglas de Rotterdam),por lo que todo el problema de origen desaparecería ,si tal preocupación era la del abuso de fuero.

5-CONCLUSIÓN

El nudo más problemático en torno a la cláusulas impresas de los Conocimientos de Embarque  ha residido siempre en que tales condicionados habían sido redactados unilateralmente por el Porteador, y solían incluir entre sus estipulaciones una Cláusula de Jurisdicción a favor de los tribunales del país del domicilio del Porteador ,además de otras favorables a sus intereses. Este fue el clásico ejemplo del modelo CONLINEBILL. Ello tuvo su discusión internacional en forma extensa durante la segunda mitad del pasado siglo, llegando a afirmarse por el Prof. WILLIAM TETLEY que tales cláusulas eran “de limitación de la responsabilidad del Porteador”. Sucedieron, después, la correcciones sabidas a partir del Law of Consumers, de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación (española) y de la Jurisprudencia Comunitaria. Ese debate es otro y no ha de inspirar las motivaciones que condujeron a los arts.251 y 468 LNM, que localizan la protección de los terceros tenedores del B/L (que no ostentan la condición de “consumidores”) en el ARBITRAJE. Con un punto de mira que no conduce al domicilio del Porteador(a diferencia de la Jurisdicción) sino a un foro internacional (Londres, New York y Singapur) que supone una “extranjería” supuestamente perjudicial, aunque sí imparcial frente al deudor y al adquirente del B/L. Para llegar a la censura contra el foro arbitral “extranjero” se ha recorrido un camino complejo y, a mi juicio, poco riguroso y acertado. Mientras que la unilateralidad creada por el Porteador ha desaparecido.

ZURIMENDI (sic, pág.16) revela que “…el texto de tales preceptos fue propuesto por la Asociación Empresarial del Seguro (UNESPA), defendiendo los intereses de las aseguradoras españolas que debían ejercer la acción de reclamación de daños que correspondía en su origen a sus asegurados cargadores en un fuero no español. Su intención, incluso manifestada por escrito, era asegurar la jurisdicción española en estos litigios considerando que España debía proteger los intereses tanto de sus cargadores como de sus aseguradoras, y de paso de los profesionales de la abogacía española”. Algunos profesionales españoles del Derecho Marítimo trabajan estrechamente con esas Aseguradoras;  y de ahí que la propuesta de la AEDM (Asociación de Derecho Marítimo Española) conllevase un cierto viso de estética gremial. No obstante, tras su paso por el Congreso y el Senado, no puede mantenerse que la finalidad del legislador, declarada en la Exposición de Motivos, coincida con la de sus proponentes. Como así, reconoce el citado autor. Pero la razón del “abuso de foro”, a los efectos del ARBITRAJE, no parece aplicable en un país como España integrado en el mercado único europeo y profundamente partícipe del Arbitraje transnacional y de su evolución (como manifiesta la Ley de Arbitraje 60/2003).

Por las contundentes razones que asistirían  la defensa de la institución arbitral en el contexto marítimo español y en un momento de cooperación internacional que no admite contracorriente en el tráfico de mercancías, estimo que la LNM yerra al extrapolar la cuestión bajo el Conocimiento de Embarque a otros contratos marítimos distintos en los que no hay parte más débil ni tercero inocente que los adquiera; también ,se equivoca al no distinguir el problema en el ámbito jurisdiccional del terreno arbitral, cuya distinción de enfoque legislativo venía aconsejada por la ausencia de aplicación del Tratado EU 1968 al Arbitraje.. Y, en definitiva,  al bunkerizar con una carga probatoria impracticable el interés de la participación española en el arbitraje internacional, dentro de cuyas anchas fronteras Madrid o Barcelona puedan ser consideradas “extranjeras” si la LNM pudiera devenir pactada en un contrato marítimo suscrito fuera de nuestro país. No nos hace favor alguno. Hay siempre una tendencia mundial que observar y ésa es de apertura y cooperación transnacional en materia de ARBITRAJE. Pero, desafortunadamente, el legislador no ha pensado en ello.

Sólo queda disponible una interpretación laxa y flexible de las mencionadas normas, lo que creemos muy posible en base a las dificultades de redacción y contradicciones con normativas superiores y generales que han comentado ya los autores. Le tocará decir la última palabra al Órgano Judicial, cuestión un poco paradójica que se suscita no sólo en la LNM sino en las mismas Reglas de Rotterdam. Entretanto, el tráfico marítimo sigue su curso.

Obras consultadas

1. FERNANDEZ-QUIRÓS, Tomás., Oponibilidad frente a terceros de la cláusulas de jurisdicción en los Conocimientos de Embarque. Comentarios a la Ley de Navegación Marítima, Asociación Española de Derecho Marítimo, ed. Dykinson S.L., Madrid, 2015 (pp. 429-440).
2. POWER ,Vincent., EC Shipping Law, Lloyd´s of London Press Ltd., London 1992, (pp. 541-544).
3. ZURIMENDI ISLA, Aitor, Prof. Titular de Derecho Mercantil (UPV/EHU)., ”Las cláusulas de Jurisdicción y Arbitraje incluidas en el Conocimiento de Embarque tras la Ley de Navegación Marítima”. Revista del Derecho del Transporte, nº18, 2016, pp. 89-110.
4. BADÍA, Albert., Jurisdicción y Competencia”, Comentarios a la Ley de Navegación Marítima, ed. Dykinson S.A., Madrid, 2015 (pp.415-427).
5. DE ALBA, Manuel, Profesor Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid., “Las normas sobre Arbitraje en la nueva Ley de Navegación Marítima”.
6. GONZALEZ PELLICER, J.M., “Sobre el artículo 468 del Proyecto de Ley de Navegación Marítima y la nulidad de las cláusulas de elección de foro en los Conocimientos de Embarque”, Diario LA LEY, Madrid, 15 Julio 2004.
7. GOMEZ JENE, Miguel., “Las cláusulas de Jurisdicción y Arbitraje en la nueva Ley de Navegación Marítima”, Cuadernos de Derecho Transaccional, Vol.6 Nº2, Octubre 2014, pp.112-129,
8. ALCÁNTARA GONZÁLEZ, José María., Ley 14 de 2014 Navegación Marítima; Edición al cuidado de Jose María Alcantara Gonzalez, Profesor de Derecho Marítimo de la Universidad de Panamá, ed. Portobelo, Ciudad de Panamá, 2014.