Blog Amya Abogados

10Ene, 17

Las Plataformas de perforación y exploración de hidrocarburos en el subsuelo marino carecen por el momento de una regulación internacional. El concepto de “offshore oil platforms” se ha situado muy cercano al Derecho Marítimo internacional, incluso es parte del mismo, pero no tiene aún un encaje o un lugar , no obstante las muchas opiniones, estudios y planteamientos que se han generado en los últimos años. La cuestión principal , sin duda, es la de si debe formularse una regulación internacional para las plataformas costa fuera o no. Y es admitido que no se trata de una cuestión puramente jurídica sino muy compleja en la que intervienen factores diversos e implicaciones de tipo político y financiero. No podemos ocuparnos de ese debate en este trabajo.

Pretenderemos abordar ,  quizás sesgadamente y sin duda de forma incompleta, otra cuestión más concreta, a saber, la de si la responsabilidad civil contraída por la contaminación del mar a partir de las plataformas puede ser estudiada a la luz del régimen internacional existente ya para los vertidos contaminantes desde buques. Tal régimen internacional estaría compuesto, a los efectos del estudio, por los convenios CLC92, BUNKERS2001 ,  SNP96 , Intervención en Alta Mar 1969 y OPRC1990 en primera línea y los Fondos Internacionales de Compensación administrados por el FIDAC en un plano complementario. Naturalmente, todos los esquemas de seguros privados y catastróficos estatales se verían afectados por los parámetros de responsabilidad civil que para las plataformas se estableciesen.

Para el fin que contemplamos será necesario traspasar las siguientes fronteras delimitativas:

1ª) el concepto de buque y la aplicación material de los Convenios.

2ª)el lugar del daño y la aplicación territorial de los Convenios.

3ª) los sujetos responsables.

4ª) el derecho de limitación de la deuda indemnizatoria.

5ª) la obligatoriedad de seguro.

La noción de buque y la aplicación material.

El concepto físico-material de “buque” o “ship” siempre ha sido amplio y nunca restrictivo desde tiempos inmemoriales (“any floating craft propelled by oars”). Pero las cualidades y movilidad en el espacio acuático han configurado un concepto general de “embarcación” y a través de los textos regulatorios se ha acotado progresivamente el concepto de “buque” hasta convertirlo en una especie diferenciable de otros artefactos flotantes. Las definiciones varían de una cultura jurídica a otra y difieren según los países. Dejaremos los aspectos de Derecho Comparado para otro lugar y ocasión para centrar nuestra atención en el marco internacional anti-contaminación marina.

Hay que entender, en tal virtud y ante todo, que los Convenios Internacionales Marítimos a los que aludiremos no usan de un concepto general y unitario de “buque” sino de un término específico para la aplicación y cumplimiento de cada Convenio(“for the purposes of this Convention”)de forma que no se ha trabajado con una noción real y uniforme de “buque”, que resulta en no ser la misma cosa mueble para un Convenio u otro a pesar de la existencia de un denominador común: artefacto flotante capaz de navegar en el mar. Ante nosotros tenemos Plataformas de Exploración, Plataformas de Perforación e Instalacciones de producción. Entre las Plataformas de Perforación tenemos las fijas(jacket,  guyed towers,  compliant tower e islas artificiales),los Drill-ships para aguas profundas, las Swamp barges y las pipelines),las móviles(estructura jack-up de tres patas tetráctiles)y las flotantes FPSO(las Spar o cilindros verticales, TLP o tensión leg y las semisumergibles).

Así, para el CLC92(art.1,aptdos.1 y 4) la noción de “ship”incluye cualquier embarcación construida de cualquier tipo que sea navegable y que sea capaz de transportar hidrocarburos como cargamento. Con la restricción de que el CLC92 sólo será aplicable cuando tal “ship” transporte efectivamente una carga de hidrocarburos y durante el viaje el viaje inmediato siguiente a menos que se pruebe que no hay a bordo resto alguno de la carga transportada. Asimismo, el contenido potencialmente contaminante ha de consistir en un hidrocarburo mineral persistente, ya sea transportado como carga o como combustible en dicho buque. El Convenio BUNKERS2001 ( que se aplica a hidrocarburos minerales no persistentes utilizado para la propulsión del buque)y el SNP96 (sustancias nocivas y peligrosas) albergan una noción más amplia de “buque” incluyendo toda embarcación navegable de cualquier tipo y clase, lo que comprendería a las Drill-ships.  El Convenio OPRC1990(Preparación, Respuesta y Cooperación anti-polución)diferencia la noción de “buque”, a la que concede el mismo sentido amplio que la BUNKERS2001 y SNP96, de la de “unidad costa fuera” para comprender a las plataformas flotantes o fijas, permitiendo entender que las plataformas no están contempladas por el CLC, ni el BUNKERS ni el SNP salvo los Drill-ships y algunas Flotantes pero tampoco están señaladamente excluídas.

Sin embargo, el Convenio sobre Intervención en Alta Mar en casos de siniestros de contaminación marina, de 1969(art.II,2, (b) excluye de forma expresa las plataformas de perforación y explotación de la noción general de “embarcación flotante” (floating craft) situada en alta mar.

Las plataformas costa fuera tienen claramente elementos coincidentes con los “ships” según los Convenios en estudio. De todos esos tipos de plataformas las Flotantes y los Drill-ships son susceptibles de transportar hidrocarburos contaminantes y de efectuar operaciones de carga y descarga; únicamente las fijas no hacen navegación y estarían fuera del campo de aplicación de los CLC, BUNKERS y SNP, mientras que las situadas en alta mar estarían excluídas expresamente del Convenio de Intervención. Pero todas sin excepción son ya objeto de regulación por el OPRC 1990-2000 y de otros Convenios aún sin vigencia internacional a los que nos referiremos más adelante. Las plataformas autopropulsadas no son incompatibles con ninguno de los mencionados Convenios. Así, nos encontramos con un cuadro complejo que ,  por un lado, permite la extrapolación conceptual a las plataformas salvo las fijas pero que impediría en el momento presente la aplicación directa de los Convenios a las mismas salvo el OPRC90, pero solamente en la medida de los objetivos específicos de dichos Convenios y no en cuanto hace a una integración deseable por razón del producto y a los efectos nocivos sobre el mar derivados de un  accidente.

El lugar del daño y el ámbito territorial

Las plataformas operan en el mar territorial y fuera de él, por lo que contamos con plataformas fijas al suelo continental y en aguas adyacentes a las costas así como plataformas flotantes móviles situadas en las zonas contigua y económica exclusiva (ZEE)de los Estados ribereños.

Los citados Convenios Internacionales tienen aplicación espacial diversa :el Convenio de Intervención 1969 no se aplica en el mar territorial sino en alta mar a los efectos de tomar medidas de prevención que no afecten al principio de libre tránsito por alta mar. Y no se aplica a las plataformas por via de exclusión específica, como hemos señalado antes. Los Convenios CLC92 y BUNKERS2001 tienen aplicación siempre que el daño de contaminación se haya producido en el mar territorial y en la ZEE(incluida la zona contigua al mar territorial)de un Estado conforme al Derecho Internacional y en todo caso hasta un límite de 200 millas náuticas tomadas desde la línea de base utilizada para fijar el mar territorial. El Convenio SNP96 contempla un ámbito de aplicación más extenso que los anteriores para daños no ecológicos  y para las sustancias nocivas y peligrosas transportadas por un buque de un Estado parte del Convenio que incide en lugares situados fuera del territorio del Estado ribereño(es uno de los beneficios para los firmantes del Convenio).El Convenio OPRC90, que regula efectivamente las “offshore units”,  se aplicará en el mar sobre el que un Estado parte tenga jurisdicción, es decir, dentro de las aguas jurisdiccionales del Estado ribereño, cuyas Autoridades estarán obligadas a velar por el cumplimiento de las obligaciones de preparación y respuesta ante un accidente por parte de las personas responsables de las plataformas de exploración y perforación.

Los ámbitos territoriales establecidos por estos Convenios para su vigencia doméstica responden a criterios lógicos para accidentes medioambientales que amenacen el territorio de un Estado ribereño. Las plataformas offshore, tal como ha previsto el OPRC90, han de estar sometidas a la jurisdicción efectiva de un Estado; teniendo en cuenta que su localización industrial no excede habitualmente las 200 millas náuticas, con excepciones de los Drill-ships, ni están matriculadas en un Estado parte del SNP96(que además no serviría por no poder catalogar a los hidrocarburos como “sustancia “ a los efectos de dicho Convenio)estaremos en situación de estimar que la aplicación territorial de los Convenios directos como CLC92 ,OPRC90 y ,en su extrapolable caso, BUNKERS 2001 no serían un problema mayor. Y sólo haría falta actualizar el Convenio de Intervención69 para poder actuar en via de urgencia si se produce un siniestro en una plataforma situada en alta mar, ya que los CLC92 y BUNKERS2001 no establecen fronteras para la adopción de medidas de evitación o de disminución de daños.

Los sujetos responsables.

El destinatario de la responsabilidad civil derivada de daños por polución marina es asunto desigual en los Convenios marítimos examinados y que merece su pronta revisión. El CLC92 ,  carta-maestra, y la SNP96 siguen la regla de “canalización” de la responsabilidad hacia el naviero propietario registral del buque porteador del cargamento de hidrocarburos o, en su caso, de sustancias nocivas y peligrosas. Ese principio ha dado lugar a numerosos problemas en relación con acciones dirigidas contra otras personas distintas del propietario registral y, sin embargo, causantes de los hechos subyacentes. En 2001 el Convenio BUNKERS avanzó (en el campo abierto por la Oil Pollution Act 1990 a partir del siniestro del “Exxon Valdez”) con la extensión del término “naviero propietario”(shipowner) al propietario registral, el armador, el arrendatario a casco desnudo, el gestor y el operador del buque, determinando el alcance de la responsabilidad con carácter solidario a todos aquellos involucrados en la explotación del buque bajo cualquier titulo permanente o temporal. El modelo mínimo de identificación del responsable conforme al BUNKERS 2001 comprende a varios sujetos y es mucho más acorde con el régimen de responsabilidad social frente a terceros de naturaleza extra-contractual y fundamentado en la teoría de creación empresarial del riesgo.

Las plataformas costa fuera pueden, sin duda, ser objeto de traslación del título dominical a empresas operadoras temporales bajo contratos diversos con el legitimado para detentar la posesión. Por lo que la formulación del BUNKERS2001 parece la más moderna y adecuada, sin excluir otras figuras de explotación derivadas de cesión o de reparto conjunto de la actividad otorgada por un Estado a un licenciatario. De tal forma que no nos parecerá conveniente la homologación del modelo de “canalización” usado por las CLC92 y SNP96.

El régimen de responsabilidad y el derecho de limitación.

El modelo de responsabilidad civil por daños está configurado de forma muy clara y exponente en los Convenios Marítimos objetos de estudio. Partiendo del CLC69 el Protocolo (texto refundido)CLC92 establece un régimen de responsabilidad objetiva del naviero propietario en el Art.III, que únicamente puede quedar exonerada por fuerza mayor imprevisible e irresistible de carácter natural o de hecho de guerra, por acto u omisión intencional de un tercero , por negligencia u error de un Gobierno o de Autoridades responsables del mantenimiento de señales luminosas u otras ayudas a la navegación, y por culpa ,total o parcial, de la víctima del daño actuando por culpa lata o negligencia. Estamos ante un fundamento de culpa presunta contra prueba de concurrencia de alguno de los cuatro supuestos exonerativos tasados. Este régimen jurídico permanece fijo e inalterable desde 1969 y tiene su íntima razón de ser en la concepción de la responsabilidad por creación del riesgo; aunque quizás merezca revisión en 2016 respecto a la “intencionalidad” de la intervención de terceros y necesite ampliación en cuanto afecta a la noción de “otras ayudas de la navegación”.

No nos cabría duda para sostener que el principio de responsabilidad por daños en cuanto a la actividad desarrollada por las plataformas costa fuera debe ser igualmente de naturaleza objetiva y mediante culpa presunta salvo prueba de la existencia de una fuerza mayor inevitable e irresistible (comprendiendo los actos de guerra). La eximente de la culpa de terceros ajenos a la plataforma es más difícil de concebir por cuanto sólo las plataformas autopropulsadas estarían , y de forma no habitual, expuestas a abordajes y errores de la navegación; sin embargo, no hay que descartar esos accidentes en operaciones de carga y descarga por terceros, y habría razón para mantener la misma causal eximente; la última es más importante ya que habría de ser reconfigurada como error o falta de las Autoridades responsables de las señales y de la instalación y fijación de la plataforma y de los accesos ,conexión de oleoductos así como de las condiciones de perforación y exploración en seguridad, siempre que las plataformas estén sometidas a su jurisdicción(lo que ya ha puesto en vigor la Unión Europea para “descargas accidentales” desde buques, mediante la “Ship-source pollution Directive 2003”).

El derecho a limitar la deuda indemnizatoria es un pilar de mármol en el seno de los Convenios de contaminación por hidrocarburos desde buques y obedece a una transacción con los intereses armadores a cambio del régimen objetivo de responsabilidad según la doctrina de “el que contamina, paga”(the polluter pays).El derecho de limitación se ha revelado impeditivo del principio de reparación plena de los daños(restitutio in integrum)y ha obligado a un reparto de la responsabilidad con los intereses de la carga a través de Fondos compensatorios como el FIDAC e, incluso, a la adopción de techos supletorios como el Superfund 2003.Al mismo tiempo ese derecho de limitación está configurado como casi indiscutible e inderogable(salvo dolo o imprudencia temeraria).Aplicado a las plataformas, y teniendo en cuenta que éstas no navegan ni afrontan peligros del mar que habrían de justificar el derecho de limitación, resulta más que discutible admitirlo de la misma forma que tiene lugar en el CLC92,BUNKERS 2001 y SNP96.No existen a nuestro criterio razones fundadas y objetivas de dureza del riesgo para otorgar a los propietarios y operadores de las Plataformas Offshore un derecho de limitación de la deuda nacida de su responsabilidad civil, pero la cuestión está directamente vinculada con el aseguramiento de dicha responsabilidad y con la improbabilidad de que los Aseguradores potenciales aceptasen cubrir supuestos de “unlimited liability”.

El seguro obligatorio.

El esquema de responsabilidad en CLC92 y en los otros del paquete incluye como refuerzo de la seguridad de terceros posibles víctimas, y para los buques que transporten más de 2.000 tons. de hidrocarburos, un seguro obligatorio o garantía bancaria que cubra el importe de la responsabilidad por daños según contempla el Convenio pero cifrado en los límites de responsabilidad que habrían de aplicarse según la norma convencional para cada buque, que habrá de llevar un Certificado (de seguro o de garantía financiera)y que deberá ser emitido por la Autoridad correspondiente al país de registro del buque y si ésta no se encuentra en un Estado contratante entonces, emitido por la Autoridad pertinente de un Estado parte. Este seguro obligatorio exigido por los Convenios marítimos es independiente del seguro obligatorio de casco-máquinas allí no mencionado pero propuesto por la OMI. El seguro obligatorio hace relación con la cobertura de los importes que , una vez aplicados los límites, habrían de disponerse a través de un Club de P&I o de una entidad financiera; por tanto, guarda estrecho propósito con la navegación internacional del buque y con la responsabilidad del naviero propietario resultante de daños de contaminación marina.

La Plataformas off-shore no están destinadas a la navegación marítima internacional ,  ni tampoco están establecidos para ellas unos límites a la responsabilidad del sujeto titular de las mismas en caso de daños a terceros o al medio ambiente derivado de la concreta actividad. Por ello, estimamos que por razón de protección a personas, a propiedades públicas y al medio ambiente sería inevitable contar con un seguro obligatorio para emprender la actividad de exploración o de perforación aunque el importe sería muy discutible ya que no es factible, ni asegurable, una cobertura ilimitada  cuando ,por otra parte, el asunto es objeto de regulación por las leyes nacionales de los Estados que tienen jurisdicción sobre las Plataformas y resultaría más práctico resolverlo por via interna de cada Estado que abordar un consenso internacional muy difícil y arduo.

Consideraciones necesarias

Las Plataformas Off-shore llevan casi 50 años bajo el punto de mira “marítimo” de la comunidad y del legislador de Naciones Unidas.

Con motivo del accidente del “Torrey Canyon” surgió el Convenio de Intervención pero el Comité Jurídico de la OMI discutió, sobre todo un Convenio sobre Responsabilidad Civil, que se materializó en el primer CLC1969.En 1974 se aprobó en Londres el Convenio sobre Responsabilidad Civil por daños de contaminación de hidrocarburos derivada de la Exploración y Explotación de los Recursos Minerales en el suelo marino(CLEE),que nunca entró en vigor aunque contenía una interesante propuesta configurada en base al CLC69(responsabilidad objetiva+limitación de deuda+canalización hacia el propietario+acción directa) y aplicable expresamente a las “off-shore installations” con lo que ya en 1974 se intentaba un camino diferenciado de los “ships”. También en 1974 se alcanzó un acuerdo de indemnización para daños causados desde plataformas fijas o móviles pertenecientes a las principales compañías operadoras en aguas de cualquiera de los Estados de la Union Europea, llamado “Offshore Pollution Liability Agreement “(OPOL),que funciona en la actualidad con un techo de cobertura compensatoria de US250M por cada accidente. En 1981-1985 fueron adoptaos un Convenio y su Protocolo para la protección y el desarrollo del medioambiente costero y marino de la Region Central y Occidental de Africa(Convenio de Abidjan),que aunque se orienta a aspectos de cooperación técnica pedía a los Estados parte la promulgación de leyes nacionales relativas a responsabilidad y compensación. En 1988,la atención de la OMI se dirigió a proteger a las plataformas situadas en el subsuelo continental contra el terrorismo mediante un protocolo que ampliaba a éstas los efectos del Convenio de 1988 sobre Supresión de Actos Ilícitos(SUA),y en 2005 se adoptó el correspondiente Protocolo.En 1990 la OMI reguló por primera vez con éxito internacional la inclusión de las Plataformas en la lucha contra la contaminación marina mediante el ya antes referido Convenio OPRC90, aunque no se llegó a establecer un régimen de responsabilidad no obstante el fracaso del Convenio de 1974.En 1992 se adoptó a nivel de la UE el  Convenio OSPAR ,para la protección del medioambiente marino en la zona del Atlántico Norte. En 1994 fue adoptado un Protocolo para la protección del Mar Mediterráneo frente a la exploración y explotación de la plataforma continental ,el suelo y el subsuelo marino, el Convenio de Barcelona, que entró en vigor en 2011.En Junio 2009 la OMI adoptó un Código para la Construcción y Equipamiento de las Unidades de Perforación Móviles Costa Fuera, con el propósito de garantizar un nivel de seguridad para las unidades de perforación y de su personal operario parecido a lo logrado respecto a buques por los Convenios SOLAS y de Líneas de Carga.El 21 de Agosto 2009 tuvo lugar una explosión en la plataforma Montara ,situada dentro de la ZEE australiana produciendo una contaminación de las costas australianas e indonesias. El 20 de Abril 2010 se produjo el accidente de la Deepwater Horizon en el Golfo de Mexico, cuyas circunstancias son conocidas.

De estos dos accidentes mayores derivó una concienciación internacional sobre la falta de protección jurídica existente sobre la responsabilidad y la indemnización exigibles. En Abril 2011 el Gobierno de Indonesia presentó una propuesta al Comité Jurídico de la OMI (LEG/14/1) con el fin de que, teniendo el accidente de la Montara como trasfondo, se adoptase un programa de trabajo sobre un régimen de responsabilidad e indemnización para los casos de daños de contaminación transfronteriza con origen en las plataformas de perforación y exploración. En tal punto se detiene la atención de la OMI por considerar que no existe una necesidad acuciante para un Convenio Internacional relativo a las Plataformas Offshore (lo que no es nada convincente y tiene quizás otras motivaciones políticas).

CONCLUSION

A pesar de un historial legislativo, según expuesto, que ha evitado afrontar el delicado campo de la Responsabilidad Civil por daños derivados de las Plataformas Offshore no cabe duda de que la conciencia de la necesidad regulatoria está muy presente, aunque no hemos llegado al momento maduro para un Convenio Internacional aún. Ello no evita, a mi entender, pensar en otros vehículos apropiados para lograr una regulación con visos razonables de uniformidad internacional que pueda ser atrayente para los Estados en cuyas aguas opera la industria Costa Fuera. Uno de ellos es el método de Ley Modelo, ya usado en Naciones Unidas (sobre todo por la UNCITRAL),sin olvidar la eficacia práctica de esquemas privados como el OPOL que sigue el sendero de aquellos CRISTAL y TOVALOP que precedieron a una regulación imperativa tal como fue el CLC69.

El Convenio de Londres de 1974-77(CLEE), antes referido, ofreció una patente muy útil en torno a los siguientes extremos básicos:

-cubre la indemnización de los daños causados en las aguas del mar territorial, la ZEE o la plataforma continental.

-la responsabilidad se imputa al operador de la plataforma o instalación costa fuera y dicha responsabilidad subsiste durante 5 años después del abandono de la plataforma de la explotación.

-la responsabilidad es de índole objetiva ,  de modo que el operador se exonera si prueba el dolo o la culpa de los perjudicados en la producción del daños ,además de por fuerza mayor impeditiva.

-la responsabilidad puede ser objeto de limitación por cada accidente (y añadimos tal derecho a limitar no sería automático sino que dependería del fiel cumplimiento de todas las exigencias regulatorias del Estado con jurisdicción en materia de seguridad  y configurando la pérdida del derecho de limitación si se prueba el dolo o la negligencia grave del operador).

-el operador está obligado a mantener un seguro un seguro o garantía financiera que cubra su responsabilidad, sin la cual no podrá obtener licencia para operar en el territorio de un Estado.

-los Estados que sean operadores de la instalación o de la unidad costa fuera no podrán alegar excepciones basadas en la inmunidad soberana.

Se ha de sugerir que este esquema o cuadro básico puede ser adaptado, de forma especial para las Plataformas costa afuera, a partir de la fórmula RC dotada a los Convenios marítimos comentados llevando a cabo una extensión gradual (por medio de las unidades móviles y flotantes ,ante todo)que alcance a todas las clases de industrias costa fuera. Y ello quizá merezca un Protocolo al CLC92 y al BUNKERS2001, sin perjuicio de optar por el método de Ley Modelo. Pero sin necesidad de hundirnos en la dialéctica de si una Plataforma costa fuera es buque o no y saliendo del bloqueo actual de la iniciativa regulatoria internacional.

 

Jose M. Alcantara Gonzalez

jmalcantara.arbitro@gmail.com

 

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